¿Sesionar o no sesionar?: los órganos de organizaciones no lucrativas en el marco del Covid-19

Durante la emergencia sanitaria, ¿es posible que los órganos de entidades no lucrativas sesionen y adopten acuerdos para garantizar la continuidad de sus operaciones?

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Por Juan Francisco del Campo Zamudio, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociado del área de Derecho Corporativo del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

Con la declaración del Estado de Emergencia Nacional decretado por el Gobierno en el marco de las acciones para contrarrestar los efectos del COVID-19 en la población, a la fecha prolongado hasta el mes de julio, el aislamiento social obligatorio en el país y las múltiples restricciones que continuarán rigiendo hasta que la pandemia se haya controlado, que con seguridad impedirán actividades sociales de mediana concurrencia, han generado y continuarán generando problemas a propios y extraños. A la fecha, mucho se ha dicho y escrito sobre la posibilidad de que los órganos sociales de una sociedad puedan sesionar en este contexto, en especial con motivo de la junta anual que la Ley General de Sociedades establece como obligatoria. Sin embargo, poco o nada se ha escrito sobre la posibilidad de que los órganos de entidades no lucrativas puedan sesionar y adoptar acuerdos para garantizar la continuidad de sus operaciones.

Lo mencionado es de especial relevancia si se tiene en consideración que las entidades no lucrativas persiguen fines y desarrollan actividades de lo más variadas; siendo formas jurídicas utilizadas para realizar de actividades asistenciales y de marcado carácter altruista o de interés social, pasando por clubes sociales y congregaciones de los más importantes actores de grandes gremios industriales y empresariales, hasta actividades empresariales vinculadas a la prestación de servicios de educación superior (importantes universidades en el Perú tienen forma asociativa, conforme a la Ley N° 30220).

El contexto en el que hoy nos encontramos no es inocuo para la consecución de los fines y actividades de las entidades no lucrativas, por lo que se hace necesario pronunciarse sobre la posibilidad de que sus órganos internos puedan sesionar y adoptar los acuerdos que sean necesarios para la debida operación de las mismas. El presente artículo se centrará en abordar las consideraciones a ser aplicadas en el caso de entidades constituidas bajo la forma de asociación, o personas jurídicas creadas por ley con una estructura similar, por ser estas las más utilizadas en la realidad para la realización de actividades no lucrativas. En particular, nos pronunciaremos sobre las posibilidades y retos para el funcionamiento de órganos como el Consejo Directivo y la Asamblea General de Asociados, por ser estos los órganos esenciales de una asociación, conforme a la regulación del Código Civil.

  1. Consideraciones generales para las sesiones de órganos colegiados

Como regla general, para que los órganos colegiados de una entidad puedan celebrar sesiones y adoptar acuerdos existen dos alternativas: (i) la tradicional (presencial), que implica la asistencia física de sus miembros en un determinado tiempo y espacio (de forma simultánea); y, (ii) la moderna, que se ha venido imponiendo a medida que la tecnología de la información ha ido progresando, que implica la asistencia de sus miembros por medios virtuales (i.e. teléfono, videoconferencia, entre otros) que permitan la comunicación auténtica y continuada entre los asistentes, sin necesidad de que estos se encuentren físicamente presentes.

La primera alternativa es la que ha sido utilizada por defecto para la celebración de sesiones de órganos colegiados. Sin embargo, el contexto actual determina que no es posible llevar a cabo sesiones presenciales; impedimento que se extenderá incluso en el futuro, dependiendo del número de miembros que pueda tener el correspondiente órgano colegiado.

Siendo así, en primer lugar, corresponde analizar si es posible que los órganos colegiados sesionen manera no presencial. Para ello, corresponde analizar las disposiciones legales aplicables con carácter general a las entidades no lucrativas:

      • Código Civil:

Al establecer las disposiciones aplicables para la celebración de sesiones y adopción de acuerdos por parte de órganos colegiados, el Código Civil únicamente hace referencia a las sesiones presenciales[1], forma tradicional de sesionar.

Por el contrario, omite hacer cualquier referencia a las sesiones no presenciales; esto es, no las reconoce o permite, mas tampoco las niega o prohíbe.

      • Reglamento de Inscripciones en el Registro de Personas Jurídicas:

Conforme a lo previsto en el artículo I de su título preliminar, el Reglamento de Personas Jurídicas es de aplicación a las siguientes personas jurídicas: asociaciones, fundaciones, comités, cooperativas, personas jurídicas creadas por ley (caso de ciertas universidades), así como a cualquier persona jurídica distintas a las sociedades y a las empresas individuales de responsabilidad limitada.

En la práctica, las disposiciones contenidas en el Reglamento de Personas Jurídicas han complementado las disposiciones del Código Civil, supliendo ciertos vacíos que dicha norma presentaba por su escueta regulación de personas jurídicas.

El Reglamento de Personas Jurídicas dedica un artículo a tratar las sesiones virtuales de los órganos de las personas jurídicas por él reguladas. Al respecto, establece lo siguiente:

Artículo 14.- Actas de sesiones virtuales

Cuando la Ley o el estatuto hayan previsto la realización de sesiones virtuales, se presentará el acta respectiva, en la que debe constar el órgano que sesionó, la fecha, la hora de inicio y de conclusión de la sesión, el nombre completo de quienes actuaron como presidente y secretario, el número de participantes, los acuerdos adoptados con indicación del sentido de los respectivos votos y los medios utilizados para su realización. Dicha acta debe ser suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario, salvo disposición legal o estatutaria distinta.” (Subrayado agregado)

Como se puede apreciar, el Reglamento de Personas Jurídicas no contiene una norma supletoria cuya aplicación determine que, como regla general, los órganos de toda entidad no lucrativa pueden sesionar de forma no presencial. Por el contrario, para dicho fin hace referencia a la ley aplicable y al estatuto de la persona jurídica en cuestión; a los que habrá que remitirse para determinar si es posible o no llevar a cabo sesiones no presenciales.

En síntesis, la regla general es que para que determinado órgano de una persona jurídica pueda sesionar de forma no presencial, se requerirá que se encuentre autorizado conforme a la ley o el estatuto de la correspondiente persona jurídica. Conforme a ello, para estos efectos cobrarán una relevancia determinante las disposiciones estatutarias específicas del correspondiente estatuto.

  1. Sobre el Consejo Directivo

Sin perjuicio de las consideraciones generales señaladas, en principio nos pronunciaremos, en específico, sobre las posibilidades y retos para llevar a cabo sesiones del Consejo Directivo. Esto por ser este el órgano de administración de las asociaciones y toda vez que sus funciones determinan que su rol sea más activo y próximo a la operación de la entidad.

En aplicación de la regla general identificada en la sección anterior, el Consejo Directivo no podrá sesionar por medios no presenciales si ello no se encuentra previsto en el estatuto de la persona jurídica en cuestión.

Sin perjuicio de ello, y lejos de limitarnos a la interpretación literal del estatuto de una persona jurídica, debemos señalar que, en nuestra experiencia, resulta usual que ciertos estatutos prevean la posibilidad de que el Consejo Directivo “regule o reglamente su propio funcionamiento”; lo que los habilita hasta cierto punto para establecer reglas aplicables a sus sesiones. Al respecto, de ser ese el caso, en ejercicio de dicha atribución, el Consejo Directivo podría disponer a través de un acuerdo que las sesiones no presenciales serán válidas siempre y cuando se garantice con un medio idóneo la comunicación de sus miembros.

Ello no obstará que en dichas sesiones se deba dar cumplimiento a las disposiciones sobre convocatoria, quórum y mayorías previstas en el estatuto de la asociación para garantizar la validez de los acuerdos adoptados en la sesión correspondiente. Asimismo, se deberán utilizar aquellos medios que permitan la comunicación auténtica y continuada comunicación entre los asistentes, así como la autenticidad de los acuerdos adoptados.

Por lo demás, en cuanto a las formalidades que se seguirán para dejar constancia de las ocurrencias y acuerdos adoptados en dichas sesiones, serán de aplicación las disposiciones del artículo 14 del Reglamento de Inscripciones en el Registro de Personas Jurídicas; sin perjuicio de la posibilidad de que, llegado el momento, se puedan completar las firmas de todos los asistentes.

Sin perjuicio de ello, en el supuesto negado que no se cuente con dicha previsión estatutaria, algunas de las alternativas a explorar para que el Consejo Directivo pueda sesionar en este contexto serían:

      • Que los miembros del Consejo Directivo otorguen poderes (los que podrán ser tan específicos como resulte conveniente y podrán constar en carta poder) a otro miembro de dicho órgano, quien consolide los mismo y pueda llevar a cabo la sesión de forma presencial, manifestando la voluntad de los demás miembros, con arreglo a las disposiciones de los poderes otorgados. Ello siempre y cuando la representación no se encuentre prescrita o limitada.
      • Que, de ser urgente o necesario, los actos que requerirían ser previamente aprobados o autorizados por el Consejo Directivo se lleven a cabo; sujeto a que los mismos posteriormente sean ratificados expresamente por el Consejo Directivo.
  1. Sobre la Asamblea General de Asociados (o similares)

Para el caso de la Asamblea General de Asociados, si el estatuto no ha previsto expresamente la posibilidad de llevar a cabo sesiones no presenciales, el análisis es más cuesta arriba. Ello en tanto la disposición estatutaria de “regular o reglamentar su propio funcionamiento” no es usual para este órgano.

Hay quienes señalan que sería posible que se lleven a cabo sesiones virtuales a pesar de no estar previstas en el estatuto de la entidad correspondiente, alegando la existencia de una situación que constituye caso fortuito o fuerza mayor: situaciones extremas ameritan soluciones extremas. Sin embargo, a nuestro criterio, el ordenamiento peruano ha previsto que dichas situaciones (caso fortuito o fuerza mayor) resulten de aplicación específica para supuestos de inejecución de obligaciones (por causa no imputable); mas no al funcionamiento de órganos de una persona jurídica. Máxime si se tiene en consideración que dicha interpretación podría resultar contraria a la seguridad jurídica y privar a ciertos asociados de la posibilidad de ejercer sus derechos políticos en el seno de la asamblea.

Sin perjuicio de ello, en el supuesto negado que no se cuente con dicha previsión estatutaria, algunas de las alternativas a explorar para que la Asamblea General pueda sesionar en este contexto serían:

a) Que se convoque a una sesión presencial y los asociados otorguen poderes (los que podrán ser tan específicos como resulte conveniente y podrán constar en carta poder) a otro miembro de dicho órgano, quien consolide los mismos y pueda llevar a cabo la sesión de forma presencial, manifestando la voluntad de los demás miembros, con arreglo a las disposiciones de los poderes otorgados. Ello siempre y cuando la representación no se encuentre prescrita o limitada.

Asimismo, dependiendo de lo que señale el estatuto, dicha persona (o alguna otra que viva con ella) podría actuar como secretario de la sesión.

b) Que, valiéndose del mecanismo de consolidación de poderes detallado en el punto anterior, se convoque y lleve a cabo una sesión presencial que tenga como único punto efectuar una modificación parcial del estatuto para autorizar expresamente las sesiones no presenciales de la Asamblea General de Asociados, así como las del Consejo Directivo y los demás órganos que puedan existir en la persona jurídica. Inclusive, podría prescindirse de la convocatoria si se contase con la presencia (personal y, en su mayoría, por representación) de todos los asociados hábiles de la asamblea, salvo que el estatuto prevea un universo mayor.

Toda vez que la modificación de estatutos surte efectos de forma inmediata, sin que sea necesaria su formalización y mucho menos su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos (que, en este caso, es declarativa), dicho acuerdo determinaría que en adelante se puedan llevar sesiones no presenciales sin impedimento alguno, con arreglo a lo que sea dispuesto mediante la referida modificación parcial de estatuto.

c) Que, de ser urgente o necesario, los actos que requerirían ser previamente aprobados o autorizados por la asamblea se lleven a cabo; sujeto a que los mismos posteriormente sean ratificados expresamente por la Asamblea General de Asociados.

  1. A modo de conclusión

En síntesis, debemos concluir reconociendo que la escueta regulación de las entidades no lucrativas ha trasladado el costo de la regulación a los privados; de modo que a falta de esta (regulación en el estatuto), sus posibilidades se han visto reducidas, generando problemas en el contexto en el que nos encontramos actualmente. A pesar de ello, existen alternativas viables que deben ser analizadas por las asociaciones para, en el marco de la legislación vigente, posibilitar la operación de sus órganos; en especial para el caso de aquellas cuyos órganos tengan un número importante de miembros, considerando las restricciones a actividades ce concurrencia media y masiva que persistirán en el futuro y se prolongarán por un periodo que a la fecha es incierto.


Referencias:

[1]     Esto se deriva del reiterado uso del verbo “concurrir”, que da cuenta de la coincidencia de varias personas en un mismo tiempo y espacio.

Fuente de imagen: Gómez-Pinzón Abogados

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