Por Iván Cortés Tejada, asociado extraordinario de Themis
No es secreto para nadie que la publicidad comercial, sin importar el contexto en el que estemos, forma parte de nuestro día a día y de nuestra vida en general: la vemos en televisión, internet, radio, paneles y cuanto medio de comunicación existe. Incluso, aunque no la busquemos, ella siempre está ahí. Precisamente por eso, resulta difícil, por no decir imposible, pensar en una vida sin ella, que nos obligue a enterarnos, por nuestra cuenta, de las ofertas que existen en el mercado y de la información relevante sobre los bienes, servicios o productos que necesitemos.
Y es que ello es así, la publicidad comercial es información, información que recibimos en todo momento y nos incita o persuade a realizar actividades comerciales, pero también información que necesitamos. Por este motivo, resulta imprescindible que, cuando lo amerite[1], esté cargada de veracidad en su contenido o que, al menos, no nos haga caer en un error.
Si bien hoy en día la pandemia del COVID-19 nos ha obligado a modificar varios de nuestros hábitos, podemos observar que la publicidad comercial sigue vigente. Sin embargo, queda por preguntarnos lo siguiente: ¿En este contexto se han dado casos de publicidad engañosa?
Lastimosamente, la respuesta a la pregunta anterior es positiva. Durante esta pandemia, hemos podido ser testigos de cómo muchos agentes del mercado, a través de la publicidad de productos y servicios que afirmaban combatir o curar eficazmente el COVID-19[2] han buscado aprovecharse de la situación en la cual vivimos para obtener beneficios económicos a costa de consumidores guiados por la desinformación o desesperación.
¿Cómo podemos saber cuándo nos encontramos ante una posible publicidad engañosa?
Para responder a tal cuestión, es importante tomar en cuenta lo estipulado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal[3], el cual menciona que los actos de engaño “consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, (…) características, aptitudes para el uso (…) y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios (…) que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición del mercado (…)”. (El subrayado es propio).
En ese sentido, podemos darnos cuenta de que un acto de engaño se da cuando se induce a error a posibles compradores sobre los atributos o beneficios del producto que se busca vender. Por lo tanto, teniendo en cuenta que, hasta la fecha, no se ha encontrado ninguna cura, tratamiento definitivo o vacuna contra el COVID-19, queda claro que cualquier publicidad que presente un producto que tenga como características o beneficios el “tratar” o “curar” dicho virus resultará falsa y estará induciendo a error a los potenciales consumidores. A su vez, debemos resaltar que, al ser este tipo de publicidades comerciales aquellas de carácter objetivo[4], deben regirse por dos preceptos: el principio de veracidad y la substantación previa.
El primero puede entenderse como un “no engañar” al consumidor con los mensajes ofrecidos. Su finalidad es salvaguardar tanto el orden económico en general como los intereses de los consumidores[5]. Por su parte, la substantación previa[6] se puede entender como el deber de todo anunciante de contar con las alegaciones objetivas previamente a la realización de la publicidad comercial; es decir, contar con las pruebas que acrediten la veracidad del mensaje transmitido en su publicidad ex ante de su publicación. Si las pruebas se realizan ex post, se habría configurado un acto de engaño.
Es por tales motivos que resulta imposible que cualquier publicidad comercial que ofrezca productos para combatir el COVID-19 cumplan tanto con el principio de veracidad como con la substantación previa: como adelantamos, no hay examen o prueba fehaciente de la existencia de una cura para dicho virus, por lo cual bajo ninguna forma el anunciante podrá contar con documentos que acrediten la veracidad de sus alegaciones de forma previa a la publicidad.
Acciones de la autoridad competente en Perú.
Frente a estos casos, resulta inevitable la actuación de la autoridad competente para combatir esta situación, por lo cual cabe preguntarse por el rol que está cumpliendo el INDECOPI al respecto.
Mediante diversos medios de comunicación[7], el INDECOPI ha informado que, por medio de la Comisión de Fiscalización y Competencia Desleal (CCD) y la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF), ha podido monitorear alrededor de 300 anuncios de publicidad engañosa y ha iniciado investigaciones preliminares aproximadamente a 50 proveedores por el mismo motivo, los cuales podrían ser sancionados hasta con 700 UIT[8] (equivalente a más de tres millones de soles) por tales actos.
Asimismo, se ha mencionado que se han estado trabajando con diversas plataformas digitales de ventas online (Mercado Libre, Lumingo y Olx) para lograr que estas eliminen anuncios que promocionaban productos o tratamientos para curar el COVID-19 y ayuden a identificar a los creadores de dichas cuentas para poder actuar de forma célere y eficaz, pues se demostró que en dichas plataformas se encontraba el 52% de posibles casos de publicidad engañosa referentes al COVID-19.
Consideramos acertado el actuar del INDECOPI en coordinación con las plataformas digitales y la fiscalización de redes sociales, debido a que somos de la idea que esta es la manera más efectiva de combatir de plano este aprovechamiento de los malos agentes de mercado existentes.
Sin embargo, creemos que ello no debe de quedar ahí. INDECOPI debe seguir poniéndole empeño a las fiscalizaciones de las diversas plataformas digitales, principalmente en épocas próximas a fechas festivas. Además, es necesario que se instruya de mejor manera a los usuarios para que estos puedan reconocer posibles publicidades engañosas, ya sea mediante folletos virtuales, videos didácticos, entre otros; a fin de que estos no caigan en error al visualizar tales anuncios y, a su vez, puedan colaborar en el rol fiscalizador y denunciar dichas publicidades.
Acciones de las autoridades competentes en el extranjero
Debemos tomar en cuenta que el caso de la publicidad engañosa durante la pandemia del COVID-19 no es un mal que aqueja únicamente al Perú, sino que son actos que se están replicando a nivel mundial, y las autoridades competentes de los países extranjeros también se encuentran trabajando arduamente para combatir este tipo de publicidades.
Sin ir muy lejos, el SERNAC (Servicio Nacional del Consumidor), órgano similar a INDECOPI en Chile, ha iniciado procedimientos de investigación contra diversos proveedores por promocionar tratamientos curativos contra el COVID-19. Un caso muy sonado ha sido el de la empresa VidaCel[9], que tiene en su poder un banco de células madres. Durante el mes de marzo, la compañía afirmó expresamente en su publicidad que “El COVID-19 se puede tratar con células madres” y que “casos graves de COVID-19 se han tratado con células madres”. Claramente, hasta la fecha, no se ha reportado ninguna curación milagrosa ni se ha podido corroborar dichas afirmaciones con documentación científica o fehaciente, pero sí se ha reportado una denuncia por parte de SERNAC, por la cual, de seguir su curso normal, la empresa deberá de pagar una alta suma de dinero como sanción.
Por otro lado, en Estados Unidos también se han podido encontrar este tipo de problemas causados por la publicidad engañosa. La FTC (Federal Trade Comission) y la FDA (Food and Drug Administration) han emitido cartas de advertencia a diversos vendedores de productos (principalmente de té, plata coloidal y aceites esenciales)[10] no aprobados y mal etiquetados que declaraban que podían tratar el COVID-19. A tales vendedores se les ha solicitado que demuestren las afirmaciones de los beneficios de tales productos, pues de lo contrario, al igual que los casos peruanos y chilenos, estos deberán afrontar las multas correspondientes por su actuar y otras sanciones que determinen las autoridades estadounidenses.
Consideramos importante presentar los casos anteriormente mencionados, puesto que permiten demostrar cómo estos actos no conocen de nacionalidad o bandera, sino que se están presentes a lo largo del mundo. De hecho también ser un referente para las autoridades peruanas acerca del modus operandi de los agentes inescrupulosos con dichas publicidades y de las medidas efectivas realizadas por sus similares para poder enfrentarlos.
Comentarios finales
Por todo lo anteriormente mencionado, queremos dejar como reflexión que, hasta no existir una cura contra el COVID-19 confirmada por entidades especializadas, será fundamental rechazar todo tipo de información sobre productos o servicios que nos indiquen lo contrario.
Finalmente, observamos que la pandemia del COVID-19 ha configurado un escenario ideal para propagación de publicidades engañosas. Por este motivo además de la función fiscalizadora que viene realizando INDECOPI, consideramos que existe un deber, como ciudadanos y usuarios, de ayudar a las entidades competentes a cumplir su labor. Una acción clave en el marco de este deber es reportar ante la CCD las publicidades engañosas que encontremos en diversos medios. Solo así se podrá conseguir que los agentes aprovechadores reciban una sanción justa por sus actos, pero sobre todo se podrá evitar que información falsa sobre temas tan delicados como los que nos aquejan hoy en día siga siendo difundida, generando perjuicios en consumidores desesperados por combatir el virus.
[1] La publicidad comercial de carácter subjetivo, al ser un tipo de publicidad que no es tomada en serio por el receptor del mensaje, no necesitará estar cargada de una veracidad absoluta. Un claro ejemplo de este tipo de publicidad sería la campaña de Redbull bajo el slogan: “Redbull te da alas”.
[2] Cabe resaltar que la mayoría de publicidades de estos “tratamientos” o “curas” han sido vistos en diversas redes sociales y plataformas digitales de ventas online, donde uno las podía encontrar con los siguientes nombres: “Corona Virus Ndp Desinfectante del Hogar”, “Retroviral Tratamiento Virus Covid”, “Tratamiento Virus Corona Covid-19”, “Infusiones anti Covid”, entre otros.
[3] Aprobado mediante el Decreto Legislativo No.1044.
[4] La publicidad objetiva tiene como propia característica la posibilidad de comprobación, lo que genera que dichos anuncios publicitarios no puedan ser tomados a la ligera o de broma por los consumidores sino todo lo contrario, serán tomados con total seriedad por ellos.
[5]En base a tal finalidad, Fernández-Novoa nos indica que a su punto de vista:
“La finalidad primordial del principio de veracidad es proteger a la gran masa de los consumidores (…) al sujetar la actividad publicitaria al principio de veracidad, se quiere evitar que a través del anuncio de una oferta sólo en apariencia ventajosa una empresa induzca a los consumidores a adquirir sus mercancías o servicios. El principio de veracidad quiere reprimir las expresiones publicitarias que encierran alegaciones contrarias a la verdad (…).” FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias. En: Estudios de Derecho de la Publicidad, Libro homenaje de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela. Madrid, 1989. p.37.
En tal sentido, dicho autor hace especial incidencia en la salvaguardia de los intereses de los consumidores como principales afectados, no obstante, consideramos que el principio de veracidad va más allá de ello, pues involucra también una protección a las empresas competidoras y al propio mercado.
[6] Carlos Patrón, al hablar de la substantación previa justifica la presencia de dicho filtro al establecer que “(…) dada la asimetría de información y de recursos existentes entre los proveedores y los consumidores, económicamente resulta más razonable e impone un costo social menor, requerir a los fabricantes probar las afirmaciones diseminadas en sus anuncios”. PATRON, Carlos. El principio de veracidad y la “substanciación” previa en materia publicitaria. Themis, No. 31. Lima, 1995. p.246.
Agregando a lo mencionado, debemos resaltar que ambos filtros del principio veracidad se encuentran dentro del cuerpo del DL 1044, exactamente en el artículo 8.3 que establece que “La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante” y en el artículo 8.4 que establece que “En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje”.
[7] Puede verse en los siguientes links: https://www.radionacional.com.pe/noticias/locales/covid-19-investigan-a-46-proveedores-por-presunta-publicidad-enganosa y https://elcomercio.pe/economia/peru/coronavirus-covid-19-indecopi-investiga-publicidad-que-afirma-combatir-el-covid-19-nndc-noticia/
[8] El artículo 52.1 inciso d) establece que: “La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las Disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros: Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.”
[9] Puede verse en el siguiente link: https://www.sernac.cl/portal/604/w3-article-58431.html
[10] Puede verse en el siguiente link: https://www.consumidor.ftc.gov/blog/2020/03/ftc-y-fda-advertencias-enviadas-vendedores-de-tratamientos-enganosos-del-coronavirus
Fuente de la Imagen: Hootsuite Blog
