La expropiación indirecta: el diablo está en los detalles

Por José Antonio del Risco, alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP y exmiembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

Día tras día, tenemos que lidiar con diversas restricciones que, en cierta medida, limitan nuestro derecho de propiedad, ya sea mediante la imposición de cargas, prohibiciones, afectaciones sobre bienes, o cualquier otro supuesto en el que tengamos una situación jurídica de desventaja. No obstante, todo ello no impide que podamos actuar con libertad sobre nuestro bien y así poder gozar de sus atributos mínimos e indispensables.

No obstante, también es cierto que siempre existirá la posibilidad de que el Estado, bajo determinados supuestos, pueda restringir total y permanentemente nuestro derecho de propiedad. Es lo que conocemos clásicamente como expropiación, es decir, “un instituto de derecho público mediante el cual la Administración, para el cumplimiento de sus fines públicos, logra coactivamente la adquisición de bienes muebles e inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado y pagando una justa y previa compensación”[1].

Por más que suene inaudito, esto no contraviene la seguridad jurídica, pues se trata de un derecho de todo Estado que encuentra su fundamento en la satisfacción del interés general, para lo cual la Administración no solo se vale del ordenamiento jurídico, sino que también debe respetar el marco legal y constitucional.

En el Perú, este marco lo podemos encontrar, en primer lugar, en el artículo 70° de la Constitución, el cual señala que “a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional (por ejemplo, guerra exterior o conflicto armado interno) o necesidad pública (por ejemplo, obras públicas o incluso una pandemia), declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

Con respecto a la regulación legal, en el año 1999, y en el marco del fomento de la inversión privada, se dictó la Ley General de Expropiaciones[2], considerada como el primer instrumento legal que reguló la expropiación durante la vigencia de la Constitución de 1993. Sin embargo, tras una larga y desordenada evolución legislativa[3], se publicó el Decreto Legislativo 1192. Esta norma, emitida el año 2015[4], regula el régimen actual de la expropiación en el Perú.

Entonces, a raíz de una lectura conjunta de la Constitución y el Decreto, podemos decir que los elementos característicos de la expropiación[5] son los siguientes:

1. 1. Es una transferencia forzosa de la propiedad.
   2. La adquisición es originaria. Ello implica que todas las cargas y gravámenes sobre el bien quedan levantadas.
   3. Es una privación singular, pues se dirige contra personas y bienes determinados.
   4. El único beneficiario es el Estado; y
   5. Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiación.

El problema que tiene este desarrollo normativo es que, como lo han señalado Daniel Amado y Bruno Amiel[6], no prevé expresamente aquellos actos del Estado que, si bien no constituyen una expropiación propiamente dicha, tienen efectos similares o análogos. Se trata de aquellos casos en los cuales la Administración, sin la existencia de una transferencia de la propiedad, afecta a la misma de tal forma que pierde gran parte o todo su valor, perturbando el núcleo fundamental del derecho de propiedad.

Es debido a tales situaciones que el Derecho Internacional[7] ha recogido la figura de la expropiación indirecta, como un mecanismo de garantía contra la eventual expropiación, cuyo concepto no se restringe solo a la adquisición forzosa, sino a todo acto estatal que busque restringir injustamente la propiedad, a tal punto de convertirla en un derecho sin contenido económico. Ejemplos de expropiación indirecta los podemos encontrar en la imposición excesiva de tributos, regulaciones irracionales, modificaciones tarifarias, incumplimiento de convenios de estabilidad, o cualquier otro acto que, de manera confiscatoria e ilegítima, limite al derecho de propiedad.

¿Es posible defendernos ante una expropiación indirecta? Por supuesto que sí. Por ejemplo, la normativa sobre inversión privada[8] no solo otorga a los inversionistas extranjeros garantías y protecciones a la propiedad privada, sino que también existe la posibilidad de celebrar convenios de estabilidad, a través de los cuales el Estado garantiza la ultra-actividad de ciertos regímenes.

Pero hablando en términos generales, la respuesta procesal ante este tipo de expropiaciones, siguiendo lo señalado por Velásquez[9], será interponer una demanda de amparo con la pretensión del inicio de un procedimiento en el cual se respete el derecho al debido proceso y se fije una debida indemnización. Como pretensión alternativa, si el Estado se niega a indemnizar, podríamos plantear que se elimine la medida lesiva.

Lamentablemente, ni en la Constitución ni en el Decreto Legislativo N°1192 se habla expresamente de “expropiación indirecta”; sin embargo, ello no quiere decir que debamos tolerarla. El solo hecho de que la propiedad haya sido elevada a la categoría de derecho fundamental es motivo suficiente para plantear la nulidad de todo acto que pretenda restringirla de forma ilegítima. Es más, la Convención Americana de Derechos Humanos va un paso más allá y señala que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”[10]. Con esto, no solo se estaría protegiendo la titularidad, sino también el ejercicio pleno de los atributos de la propiedad.

A manera de conclusión, es necesario que sepamos analizar si, ante una determinada actuación estatal que restrinja nuestro derecho de propiedad, nos encontramos o no frente a un supuesto de expropiación indirecta. Ello es importante porque nos ayudará a encontrar el mecanismo de tutela más idóneo. Las circunstancias del caso concreto nos ayudarán a determinarlo, como la magnitud de la restricción, la invasión permanente del bien, la razonabilidad, proporcionalidad o la viabilidad económica de la medida… El diablo está en los detalles.

[1] Sayagués, E. (1974). Tratado de Derecho Administrativo: Tomo I (Tercera ed., pp. 313). Talleres Gráficos Barreiro y Ramos S.A.

[2] Ley 27117.

[3] Huapaya Tapia, R. A., & Sánchez Povis, L. A. (2016). El régimen jurídico de la expropiación forzosa en el ordenamiento administrativo peruano. Evolución normativa y perspectivas actuales. THĒMIS-Revista De Derecho, (69), pp. 104. Recuperado a partir de:

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/16753

[4] Cuyo Texto Único Ordenado fue publicado el 12 de enero de 2019, mediante el Decreto Supremo N° 011-2019-VIVIENDA.

[5] Avendaño, J. (2017). La propiedad. En F. Avendaño (Ed.), Derechos Reales (Primera ed., pp. 67). Fondo Editorial PUCP.

[6] Amado, J., & Amiel, B. (2005). La expropiación indirecta y la protección de las inversiones extranjeras. THĒMIS-Revista De Derecho, (50), pp. 61. Recuperado a partir de:

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8747

[7] Por ejemplo, el Restatement (Third) of the Foreign Relations Law.

[8] La cual engloba al capítulo económico de la Constitución; los Decretos Legislativos 662 y 757; y el Decreto Supremo N° 162-92-EF.

[9] Velásquez Meléndez, R. (2013). Expropiación indirecta: justificación, regímenes, casos, criterios y usos. IUS ET VERITAS, 23(46), pp. 255. Recuperado a partir de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11970

[10] Artículo 21 de la CADH.