Por Claudia Martínez, asociada senior del área Corporativa y Comercial y del área de Inversiones Asiáticas en Rodrigo, Elías y Medrano Abogados, y Steven Hu, practicante del área Corporativa y Comercial y del área de Inversiones Asiáticas en Rodrigo, Elías y Medrano Abogados.

El pasado 28 de mayo de 2020 – en la Asamblea Popular Nacional de la República Popular de China (APN) – se promulgó el primer Código Civil, el mismo que entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2021. Algunos especialistas interpretan que, con la promulgación del presente código, el gobierno chino busca impulsar la inversión del sector privado en su mercado. De esta manera, buscan concretar su intención de proteger y salvaguardar los derechos vinculados a la propiedad, causando un impacto positivo tanto en los inversionistas nacionales como extranjeros. Sin embargo, el impacto real de haber codificado normas civiles ya existentes en un sistema legal dual (no netamente civil), como lo es el sistema legal chino, genera sendos cuestionamientos sobre su verdadero impacto[1].

En términos generales, una de las preguntas recurrentes respecto del sistema legal chino, es si China ha adaptado su sistema al “civil law” o, al “common law”. Al respecto, es importante tomar en cuenta lo mencionado por el reconocido jurista chino, Jiang Ping[2], quien afirma que China, a pesar que tiene más similitudes con el “civil law”, tiene un sistema muy distinto a los que conocemos en el occidente. Según él, en China se aplica un sistema de carácter dual político- jurídico que se adapta según las situaciones y circunstancias que van aconteciendo[3]. Entonces, si es un sistema tan distinto al de nosotros, ¿por qué es importante entender su funcionamiento y su incidencia en el derecho civil?, ¿por qué debería llamarnos la atención que China haya promulgado su primer código civil? La respuesta es porque China es nuestro principal socio comercial, más aún, desde 1992 con la llegada de Shougang a nuestro país, cada vez más empresas de capitales chinos (estatales o privados) apuestan invirtiendo en el mercado peruano.

De este modo y dada la influencia de los factores culturales, políticos y económicos para la adopción de leyes en China, en el presente artículo presentaremos cómo se forjó el derecho civil en China, país que hasta comienzos del siglo XX no consideraba el tema civil – una prioridad – en su agenda legislativa. En este sentido, dividiremos el presente artículo en cuatro (4) partes. En primer lugar, analizaremos brevemente la historia de cómo China forjó su derecho civil hasta su apertura al mundo. En segundo lugar, analizaremos el derecho civil en China desde su apertura hasta el día de hoy. En tercer lugar , analizaremos el contenido e implicancias del nuevo código civil chino y, finalmente, presentaremos nuestras conclusiones.

PREÁMBULO

Consideramos necesario empezar este artículo compartiendo uno de los consejos que la mayoría de profesores en China suelen dar para comprender el sistema legal chino: “los estudiosos del derecho chino que vienen de un mundo occidental, tienden a compararlo (encontrar semejanzas y diferencias) en base al sistema legal con el cual se encuentran más familiarizados. Esto puede conllevar a enfocarse en conceptos e ideas preconcebidas occidentales en vez de hacerlo en base a conceptos de la cultura legal de China, promoviendo que se aplique un “Orientalismo” que considera al sistema legal chino como un sistema originariamente fallido.”

Asimismo, es importante precisar algunos conceptos fundamentales para entender la cultura legal, la cual se formo desde la dinastía Zhou en el siglo 1.1 a.C – 256 a.C):

  • Existieron dos corrientes importantes: el confucianismo y el legalismo. Por un lado, los confucionistas fueron los que dieron mayor importancia al gobierno a través de la educación, la persuasión y el ejemplo moral, mientras que, por el otro lado, los legalistas abogan por la estricta dependencia de la ley como instrumento de gobierno.
  • La sociedad se regía de acuerdo con «li» (ritos), que son enseñanzas tomadas del confucionismo.
  • Existía una dicotomía entre Li (ritos) y Fa (leyes). Por un lado, el concepto de Fa para los chinos era más reducido que el concepto occidental de ley. Fa, en ese entonces, se refería a sanciones penales. Por otro lado, el concepto de li se entiende en un sentido más amplio que lo que seria los rituales, la moral o la etiqueta basada en principios confucionistas.

Dicho esto, para entender el sistema chino debemos partir conociendo el concepto de «Orientalismo», término desarrollado por Edward Said (1978). Orientalismo, es un conjunto de discursos y enfoques que estructuran la comprensión occidental del oriente. En otras palabras, el Orientalismo ve al oriente como opuesto al occidente, pues las instituciones culturales europeas han creado a los «otros» – los orientales – quienes a través de sus diferencias han ayudado a establecer la propia identidad de occidente. Por lo tanto, la perspectiva orientalista asegura que la cultura oriental sea vista como una desviación de la cultura occidental y por ello con un status inferior.

Frente a este concepto, surgió el “orientalismo legal”, desarrollado por Teemu Ruskola[4] (2013) y ampliamente estudiado por la doctrina china, quien argumenta que las premisas utilizadas para analizar el sistema legal chino no debieran examinarse desde la concepción convencional de la jurisprudencia occidental, debiendo tomar en cuenta los argumentos utilizados para su concepción. Ruskola, además, denota otro grave problema que surge cuando se recurre a traducciones de conceptos o instituciones chinas en base a semejanzas de conceptos o instituciones de otros países. Un ejemplo de lo anterior, en nuestra legislación se encuentra en lo que para nosotros es una “Licencia de Funcionamiento” que en chino es (银业执照) ying ye zhiz hao (en fonética). Este documento en China acredita la existencia y registro de la empresa, los poderes del representante legal y además sirve para corroborar el lugar donde la empresa desarrolla sus actividades. Sin embargo, para nosotros, la Licencia de Funcionamiento es la autorización otorgada por la municipalidad respectiva para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado, mientras que el registro y poderes de los representantes de la empresa se tramitan ante una entidad distinta y genera un documento diferente a la Licencia de Funcionamiento. Por lo que, un ciudadano chino puede, erróneamente, considerar que cuando obtiene su registro ante registros públicos en Perú, ya estaría obteniendo su Licencia de Funcionamiento.

Asimismo, es importante nombrar algunas de las “asunciones” que usualmente se tienen respecto del sistema legal chino desde una perspectiva occidental, y que a efectos de leer este artículo sugerimos que se dejen de lado:

  • Se asume que en China hay que una falta de lo que en occidente conocemos como «derecho».
  • El derecho en China es exclusivamente penal y está asociado con sanciones criminales.
  • El derecho en China carece de racionalidad formal legal y de autonomía.
  • El derecho chino no tiene un orden legal liberal que pueda obligar de alguna manera al Estado.
  • El derecho chino no aplica principios tales como: Jerarquía de las normas, legalidad de la administración, restricción del poder del gobierno a través de la aplicación de derechos fundamentales, separación de poderes, revisiones judiciales, proporcionalidad, etc.
  1. Historia del derecho civil en China

En la China Imperial, incluso hasta la dinastía Qing (última dinastía china), las principales características del sistema legal eran las siguientes:

  • Los Códigos escritos en su mayoría eran sobre derecho penal.
  • Les restaron importancia a las relaciones de derecho civil, pues en caso de surgir alguna disputa civil, esta se resolvían de manera informal a través de un proceso de mediación y no a través de litigios.
  • Siguiendo los principios confucionistas, la política del gobierno promovió la enseñanza moral como el principal medio de control social.
  • Los poderes legislativo, judicial y ejecutivo estaban confinados a una sola persona, el emperador.
  • Los magistrados de los diversos condados eran a la par jefes administradores y jueces.
  • Aunque había varios expertos en litigar, no existía una profesión de abogado con estatus reconocido oficialmente.
  • No existía ningún concepto sobre los derechos individuales de la persona, pues de haberlo, se estaría violando el espíritu de li (ritos y principios confucionistas).
  • El régimen jurídico existente reforzaba las jerarquías en la sociedad tradicional.

Ahora bien, los antecedentes de derecho civil en China, surgieron cuando se comenzó a lidiar con la necesidad de reformar el sistema legal a fines de la dinastía Qing para enfrentarse a una nueva realidad. Por ello, se puede decir que el primer intento de codificar el sistema civil en China se dio a fines del periodo de la dinastía Qing, cuando China se encontraba constantemente plagada de invasiones extranjeras, rebeliones domésticas y adversidades naturales, por lo que las reformas legales eran imprescindibles para evitar que se derroqué su dinastía.

Por esa razón, en 1902, el gobierno Qing[5] creó la Comisión de Codificación de la Ley a la que se le encomendó revisar cuidadosa y selectivamente las leyes chinas, y revisar legislaciones y sistemas legales extranjeros a fin de poder modernizar su sistema legal y salvar su gobierno. ¿Por qué el gobierno Qing finalmente adoptó el modelo de derecho civil y no el derecho anglosajón o “common law”? La razón es porque desde la perspectiva de la historia y las costumbres chinas, parecía casi imposible para China, con un sistema legal bien establecido que se remonta a más de 2000 años, introducir el derecho anglosajón. Es más, su filosofía histórica y tradicional era la de articular principios generales tal como los preceptos de Confucio que se basan en libros similares a códigos. Aunque el código civil Qing nunca entró en vigencia y no fue adoptado por el gobierno interino de la República posterior, su importancia no puede subestimarse. Fue el primer intento en la historia legal china de establecer un código civil separado de uno que abarca el código penal feudal. En otras palabras, por primera vez, el país se alejó de sus tradiciones chinas y sus valores confucianos[6].

Posteriormente, en la época republicana (1912-1949), China no reprimió los esfuerzos para formular un código civil chino moderno. Un ejemplo a mencionar es el código civil del Kuomintang, el cual tenía evidentes rasgos de derecho civil, especialmente en su marco legal. Este código tenía la influencia alemana, es más, se dice que si uno comparaba el Código Civil alemán, artículo por artículo, la mayoría de las disposiciones del Código Civil de Kuomintang tenían su origen allí.

Si bien al elaborar este Código, el gobierno de Kuomingtang tuvo cuidado en establecer un equilibrio con las costumbres de su población, la influencia de este código civil fue muy limitada, ya que la mayoría de los campesinos chinos que vivían en áreas rurales sabían poco sobre códigos y leyes y seguían los antiguos principios confucianos y las costumbres tradicionales.

Desde la fundación de la República Popular China (RPC) en 1949, las condiciones sociales, políticas y económicas cambiaron sustancialmente. Ya en febrero de 1949, el Comité Central del Partido anunció la abolición del sistema legal del Kuomintang y estableció los llamados Principios Judiciales en las Áreas Liberadas.

La teoría socialista clásica tiene una visión tenue de una ley basada en la creencia de que la ley burguesa no es nada más que una herramienta de la clase dominante para proteger su posición privilegiada. Por lo tanto, era necesario que el gobierno proletario recién establecido desmantelara el viejo aparato estatal y estableciera su propio sistema legal. De 1949 a 1953, se promulgaron 148 leyes y reglamentos, que regían un amplio espectro de actividades políticas, civiles, familiares y sociales; pero no se establecieron nuevos códigos. El sistema legal de China se desarrolló empleando los principios del sistema legal decididamente socialista de la ex Unión Soviética[7].

Si bien el sistema legal de la RPC afirmó ser un sistema legal socialista, un examen del derecho civil chino muestra que cubre las áreas más tradicionales del sistema legal civil, pues la tradición legal de la antigua Unión Soviética está fuertemente influenciada por la ley romano-germánica. La ley socialista es solo nominal y está entrelazada con la tradición legal original del país, la ética confuciana. Fue la influencia del modelo soviético lo que resultó en la preservación y continuación de una tradición de derecho civil, aunque con una mutación ideológica.

  1. El derecho civil desde la apertura de China al mundo hasta el día de hoy

Con la muerte de Mao Zedong en 1976, China comenzó a tomar un nuevo rumbo. Deng Xiaoping (Deng) y otros líderes decidieron que el principal problema que enfrentaba China en ese entonces no era una lucha de clases sino un crecimiento económico. Por esta razón, Deng anunció que hacerse rico era glorioso y abrió las puertas a la inversión extranjera.

Sin embargo, atraer inversiones extranjeras dependía de mejorar el sistema legal y confiar más en la ley. Como sabemos, la ley civil es el corazón del sistema de regulaciones estatales para las transacciones comerciales y de propiedad, así como las cuestiones de responsabilidad. De igual forma, desempeña un papel clave en el desarrollo económico de un estado que, desde la economía, solo puede funcionar bien si las personas pueden confiar en lo que está escrito en los contratos y pueden confiar en la validez de los títulos de propiedad.

En consecuencia, en 1979, el Comité Legislativo de la APN organizó un grupo de redacción del código civil. Tres años más tarde, en 1982, el grupo terminó un borrador del Código Civil. Sin embargo, varios conservadores de izquierda del Partido frustraron el borrador porque creían que la reforma económica apenas comenzaba y que las condiciones sociales y económicas no estaban listas para un código civil integral. Posteriormente, la vista para crear estatutos especiales para regular las actividades civiles ganó terreno.

Fue recién el 12 de abril de 1986 cuando la Cuarta Sesión de la Sexta APN promulgó los Principios Generales de Derecho Civil (GPCL). Los GPCL son una mezcla de los conceptos de derecho civil de la Escuela alemana que fueron tomados indirectamente del bloque soviético y los valores socialistas. Cuando se examina el contenido de los GPCL, el hallazgo es que no son conceptualmente nuevos. Más bien, fue un proceso de revisión de las instituciones clásicas de derecho civil según lo establecido por los juristas chinos en la era republicana. En este sentido, los GPCL no eran una nueva ley civil con características chinas. Además, los GPCL se escribieron en términos muy abstractos y generales que, en su mayor parte, evitan que se haga referencia directa para resolver disputas prácticas.

Si bien los GPCL fueron un logro innovador en la historia del derecho civil chino y en sus inicios fueron bastante modernos, hoy los GPCL están desactualizados y no satisfacen las necesidades de una economía china en constante cambio y rápido crecimiento.

  1. El primer código civil de la R.P. de China

Para China es muy importante que dentro y fuera de China se vea que en China se vive en un “imperio de la ley” y no en un “imperio por la ley”. El gran crecimiento económico[8] requiere ser acompañado de políticas y legislación que permita que China siga creciendo. Una de más recientes medidas tomadas por el gobierno de China fue la promulgación del nuevo código civil chino, pues, se estaría buscando impulsar una mayor inversión de capitales extranjeros para mover su economía.[9]

El Código Civil de China (CCC) está compuesto por mil doscientos sesenta (1260) artículos, dividido en siete (7) secciones, capitulados en (i) Título preliminar – principios generales (ii) Derechos Reales (iii) Contratos (iv) Derecho a las personas (v) Derechos de familia (vi) Derecho de sucesiones (vii) Responsabilidad extracontractual.

Wang Li Ming, miembro de la comisión del CCC estableció lo siguiente [10]:

«El Código Civil es la primera ley que lleva el título de ‘código’ para la República Popular China, el cual establece los principios fundamentales para la regulación de las actividades comerciales como la protección a los derechos de la persona, que sin lugar a dudas, refleja tanto la realidad de China como la voluntad del pueblo” (Traducción propia)

Cabe precisar, de acuerdo a la exposición de motivos del CCC, que el presente código serviría de guía para las reformas económicas que el gobierno chino tiene pendiente canalizar. Por un lado, buscaría construir mecanismos legales para canalizar las soluciones frente a los problemas de la sociedad moderna, como la crisis mundial del Covid – 19 y la actual crisis económica. Por otro lado, un factor importante será el impacto en el sistema judicial chino, el cual – gracias a la implementación del código- China espera que ayude a obtener una mayor predictibilidad en la sentencia judiciales, así como evitar los fallos contradictorios, principal problema que enfrentaría con la promulgación del código.

A continuación, mencionamos algunos aspectos importantes del CCC[11]:

  • La principal novedad del CCC es la inclusión de los derechos relacionados a la persona, como el derecho al desarrollo de la libre personalidad, derecho a la vida, cuerpo y la salud, al honor y privacidad. Cabe precisar, respecto a este último punto, que el código hace un especial énfasis en la protección de datos personales, los cuales deberán entenderse como la protección hacia la recopilación de datos personales en internet, reconocimientos biométricos, manipulación de genes y/o embriones humanos[12].
  • En comparación con la vigente Ley de Contratos, el CCC regula 19 contratos nominados. Por otro lado, también regula los contratos relacionados al comercio electrónico, es decir, establece una nueva regulación frente a la información sobre los productos o servicios que las empresas consignen en la red. De acuerdo al CCC, dicha información será considerada como una oferta y solo bastará la aceptación del cliente para que se configure un acuerdo entre partes.
  • Otra novedad referida al tema contractual – regulado en los artículos 496 y 497 del CCC – es la ineficacia de las cláusulas que contravengan el interés o la génesis del contrato, siempre respetando los principios o criterios de buena fe plasmados al inicio del cuerpo normativo.
  • Respecto a la inversión extranjera, el CCC reafirma su compromiso ya evidenciado por la promulgación el año pasado de la Ley de inversión extranjera, reforzando a través de sus artículos una mayor seguridad y protección frente a los problemas burocráticos que se encontraban en la práctica comercial. En este sentido, de acuerdo al profesor Ning Hong Li[13] se puede afirmar que el CCC tendrá un impacto significativo respecto al tráfico de inversiones en China, pues elevará la calidad del entorno comercial de este país.
  • Un factor innovador es el tratamiento del derecho de propiedad frente a los bienes sean de calidad estatal o privada. Es decir, el CCC equilibra la relación que se tenía entre bienes de calidad estatal y privados.
  • En comparación a la Ley de Garantías, el CCC realiza un ajuste entre las garantías y los intereses del acreedor. Por ejemplo, cuando las partes no hayan estipulado el tipo de garantía aplicable al caso concreto, se regirán las normas de garantías generales regulados en el CCC. Es decir, establece un factor de supletoriedad eliminando toda incertidumbre contractual que pueda dejar desprotegido a alguna de las partes en un contrato.
  • El CCC introduce la responsabilidad extracontractual de las empresas, instituciones, entidades gubernamentales y escuelas respecto a la adopción de medidas para la prevención del acoso sexual en los ambientes señalados.
  • Asimismo, el CCC establece la responsabilidad extracontractual que tendrán aquellos individuos (entiéndase personas naturales o jurídicas) que realicen todo acto u omisión que pueda perjudicar el medio ambiente.
  1. Conclusiones
  • La codificación cumple un rol importante, ya que el Código Civil es el cuerpo legal que organiza la vida social, al regular las relaciones humanas en el cauce jurídico que propicia. Al regular relaciones en una sociedad, su desarrollo y ejecución debe basarse en la realidad social a la cual se va a aplicar.
  • Si bien China a través de su reciente código civil busca promover el estado de derecho, y dar un impulso a sus inversiones, el verdadero impacto de este código va a depender de su implementación, pues este nuevo código civil es en gran medida una amalgama de leyes ya existentes. La verdadera reforma será la independencia de sus tribunales en su aplicación, pues, aún estos, en última instancia, responden al partido comunista.

Referencias: 

[1] Marcos Jaramillo, Un Estado de Derecho “con características chinas, El Mercurio, 2018 http://derecho.uc.cl/cn/noticias/derecho-uc-en-los-medios/15243-profesor-marcos-jaramillo-un-estado-de-derecho-qcon-caracteristicas-chinasq

[2] Jian Ping, Dreams and Reality: New Era of China´s Reform, 2016.

[3] Benjamin L. Liebman, Legal Regorm: China´s Law-Stability Paradox, http://sites.utexas.edu/chinaecon/files/2015/06/Liebman_Legal-Reform-Chinas-Law-Stability-Paradox.pdf

[4] Legal Orientalism, Teemu Ruskola, 2013.

[5] The Historical Development of the Civil Law Tradition in China: A Private Law Perspective, Chen Lei

[6] Idem, Note 7

[7]  Idem, Note 7

[8] China set to implement its first civil code, as private investment slows, Reuters, May 21, 2020. https://www.reuters.com/article/us-china-parliament-civil-code/china-set-to-implement-its-first-civil-code-as-private-investment-slows-idUSKBN22X0TC

[9] China´s New Era with Xi Jinping Characteristics.  European Council of Foreign Relations.  https://www.ecfr.eu/page/-/ECFR240_China_Analysis_Party_Congress_Ideology_2.pdf

[10]Ministry of Justice of the People´s Republic of China中华人民共和国民法典. http://www.moj.gov.cn/Department/content/2020-06/01/592_3249871.html

[11]Ministry of Justice of the People´s Republic of China中华人民共和国民法典http://www.moj.gov.cn/Department/content/2020-06/01/592_3249871.html

[12] China new leader has been quick to consolidate his power.  http://www.economist.com/news/briefing/21577063-chinas-new-leader-has-beenquick-consolidate-his-power-what-does-he-now-want-his

Fuente de imagen: Mundo Político

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