Justicia que discrimina: un análisis de las recientes resoluciones administrativas del Poder Judicial sobre las Reglas de Brasilia

El autor y la autora analizan el marco jurídico internacional y nacional, con el fin de determinar los incumplimientos incurridos mediante las recientes resoluciones del Poder Judicial.

0
700

Enzo Dunayevich Morales, bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho de la PUCP y Patricia Caparó Beltrán, estudiante de último ciclo de la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios. Ambos son asociados extraordinarios de la Asociación Civil Themis.

I. Introducción

De acuerdo al Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021 (pp. 20) las personas LGTBIQ+ son un grupo de especial protección debido a la situación de vulnerabilidad, y las manifestaciones de violencia y discriminación que enfrentan en el día a día. Como muestra de ello basta revisar los resultados de la “II Encuesta Nacional de Derechos Humanos” en la que se indica que un 46% de los encuestados considera que las personas trans se encuentran confundidas y, un 45% de ellos, señala que las personas son homosexuales debido a traumas de la infancia. (Minjus, Ipsos: 2020).

Esta percepción es compartida y perpetuada por las instituciones estatales, como es el caso del Poder Judicial. Así, se analizará en las siguientes líneas que los recientes actos de esta entidad –nuevamente– desprotegen y discriminan a las personas LGBTIQ+. En las Resoluciones Administrativas Nº 011-2020-CE-PJ y Nº 002-2020-CE-P, publicadas el pasado 17 de julio en el diario oficial El Peruano, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial decidió excluir de la aprobación de la actualización de las Reglas de Brasilia, el extremo que reconoce a la orientación sexual e identidad de género como causas de vulnerabilidad en el acceso a la justicia (Reglas Nº 3 y Nº 4).

Esta decisión es contraria a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos así como a los pronunciamientos del máximo intérprete de la Constitución. Por ello, en el presente artículo realizaremos un análisis del marco jurídico internacional y nacional, con el fin de determinar los incumplimientos incurridos mediante las recientes resoluciones del Poder Judicial.

II. Estándar internacional de protección de la orientación sexual e identidad de género y las Reglas de Brasilia

Si bien el Art. 1.1. de la Convención Americana no comprende de modo expreso a la orientación sexual e identidad de género dentro de los motivos prohibidos de discriminación, los criterios indicados en dicho artículo no corresponden a una lista taxativa y deben ser interpretados evolutivamente, en atención a las obligaciones generales de respeto y garantía (Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile: 2012, pp. 30-34). En esta línea, en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile se sostuvo que:

La Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual (Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile 2012: 34).

Aunado a ello, en la Opinión Consultiva Nº 24, la Corte IDH entendió que el Art. 1.1, interpretado evolutivamente, comprende toda forma de discriminación por identidad de género (Corte IDH 2017: 35). Es así que, en la actualidad, debemos comprender que el mandato de no discriminación, protege también la orientación sexual e identidad de género, siendo que todo acto desigual injustificado basado en este motivo será tomado como discriminatorio.

Asimismo, en relación con la jurisprudencia de la Corte es importante mencionar el reciente Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, en el que se condenó al Estado Peruano por la tortura, violación sexual, detención ilegal, discriminación por orientación sexual y afectación a las garantías judiciales y protección judicial en contra de la mujer trans Azul Rojas Marín.  En dicha sentencia, la Corte IDH reconoció que los operadores judiciales actuaron sobre la base de estereotipos de género, lo cual género que el Estado incumpliera con sus obligaciones internacionales de debida diligencia en la investigación penal. Es por ello que la Corte ordenó al Estado Peruano a capacitar a los agentes de la PNP, Ministerio Público, Poder Judicial y serenazgo sobre:

(i) el respeto de la orientación sexual y expresión de género en sus intervenciones a civiles, especialmente de personas LGBTI que denuncien haber sufrido violencia o tortura sexual; (ii) la debida diligencia en la conducción de investigaciones y procesos judiciales relacionados con discriminación, violencia sexual y tortura de personas LGBTI, y (iii) el carácter discriminatorio que tienen los estereotipos de orientación sexual y expresión de género y el impacto negativo que su utilización tiene sobre las personas LGBTI. (Corte IDH: 2020, Fj. 248, 249).

De lo anterior se desprende que el Estado Peruano cuenta con una obligación internacional de reconocer la orientación sexual e identidad de género como factores de vulnerabilidad y, sobre todo, cuenta con el deber de evitar tratos discriminatorios fundados en estos motivos. Asimismo, se desprende un deber de especial de protección a la comunidad LGBTIQ+, para asegurar que sus derechos no se vean mermados por preconcepciones provenientes de un modelo heteronormativo.

Cabe resaltar que la protección a la identidad de género y orientación sexual también ha sido desarrollada en el sistema universal de protección de derechos humanos. Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó un estándar de discriminación que comprende la prohibición de discriminación por orientación sexual (Consejo Económico y Social: 2008, párrafo 29). Además, en la Observación General Nº 20 resaltó la mención de la identidad de género como motivo prohibido de discriminación:

La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación.  Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo  (Consejo Económico y Social 2009: Párrafo 32).

Por lo demás, cabe recordar que el mandato de no discriminación forma parte de las denominadas normas de ius cogens (Corte IDH: 2003, párrafo 101).

Por último, es necesario mencionar a los Principios de Yogyakarta. Estos principios reconocen que la vigilancia sobre las sexualidades disidentes sigue siendo un factor de perpetuación de la violencia y desigualdad de género. En consecuencia, buscan consolidar la respuesta internacional frente a las agresiones contra la orientación sexual e identidad de género y son un instrumento doctrinal que sirve de orientación para la interpretación de normas internacionales sobre los derechos LGBTIQ+. De este modo, resulta de interés para el presente artículo el Principio 1.D sobre el disfrute universal de los derechos humanos:

Los Estados […] integrarán a sus políticas y toma de decisiones un enfoque pluralista que reconozca y afirme la complementariedad e indivisibilidad de todos los aspectos de la identidad humana, incluidas la orientación sexual y la identidad de género.

Del mismo modo, es relevante para el acceso a la justicia de la comunidad LGBTIQ+ el Principio 2.C sobre los derechos a la igualdad y no discriminación:

Los Estados […] adoptarán todas las medidas legislativas y de otra índole que resulten apropiadas para prohibir y eliminar la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en las esferas pública y privada.

Sobre este último punto, debe recordarse que el acceso a la justicia es también un derecho internacionalmente reconocido, tanto en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana como en artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El derecho de acceso a la justicia, asimismo, se enmarca dentro del mandato de no discriminación, pues la justicia debe ser accesible a todos de manera universal.

Por ello, en el marco de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, realizada entre el 4 y el 6 de marzo del 2008, se aprobó el documento referido al acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (“Reglas de Brasilia”). Estas 100 reglas tienen por finalidad garantizar y facilitar el acceso universal a la justicia, sin distinción, pues como lo señalan en su exposición de motivos: “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho”.

Así, el artículo 2 de las Reglas de Brasilia, contiene las reglas 3 y 4, las cuales establecen las condiciones que se consideran como de vulnerabilidad para la finalidad de las Reglas. Si bien inicialmente no se contempló a la orientación sexual e identidad de género como una condición de vulnerabilidad, esta fue agregada en el 2018, mediante la actualización de las Reglas aprobadas durante la XIX Cumbre Judicial Iberoamericana, quedando las reglas 3 y 4 formuladas de la siguiente manera:

Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad

(3) Una persona o grupo de personas se encuentran en condición de vulnerabilidad, cuando su capacidad para prevenir, resistir o sobreponerse a un impacto que les sitúe en situación de riesgo, no está desarrollada o se encuentra limitada por circunstancias diversas, para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. En este contexto se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas quienes, por razón de (…) orientación sexual e identidad de género (…) encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

(4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: (…) la orientación sexual e identidad de género (…). La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.” (Reglas de Brasilia, 2018)

De lo expuesto, se considera a la orientación sexual e identidad de género una condición de vulnerabilidad para el acceso al sistema de justicia, cuando por este motivo las personas se vean impedidas o restringidas de ejercer sus derechos ante dicho sistema. Por ejemplo, no sería válido restringir el acceso a la justicia a una persona trans, porque su expresión de género no concuerde con el sexo morfológico que se consigna en su documento de identidad. Asimismo, si bien los Estados pueden determinar de manera concreta las condiciones de vulnerabilidad, ello no implica desmerecer la orientación sexual e identidad de género de manera arbitraria.

III. Evolución nacional de la protección a la orientación sexual e identidad de género

A nivel nacional, la Constitución Política del Perú reconoce el derecho a la igualdad y deber de no discriminación mediante el inciso 2 del artículo 2[2]. Si bien este artículo no tutela de manera expresa la orientación sexual como un motivo prohibido, esta puede interpretarse dentro de la cláusula abierta “de cualquier otra índole”. Ello, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, quien ha señalado que “la expresión «de cualquier otra índole» es una fórmula adoptada por el constituyente que permite actualizar el contenido de la Constitución frente al surgimiento de nuevas situaciones de vulnerabilidad” (Sentencia del Expediente N° 05157-2017-AA/TC).

Por otro lado, el derecho al acceso a la justicia, como parte del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, se encuentra tutelado en el artículo 139 de nuestra norma suprema. En este sentido, este derecho no solo implica que la persona tenga acceso a un órgano judicial, sino que sea tratado con igualdad frente a este y que se resuelva de manera justa y motivada; es decir, en base a fundamentos de derecho.

Por otro lado debe recordarse que, mediante la Sentencia del Expediente N° 06040-2015-AA/TC, el Tribunal Constitucional reconoció la identidad de género como parte del contenido esencial del derecho a la identidad, indicando que este debe de primar aun cuando no concuerde con el sexo morfológico (Fj. 22). Esta concepción de la identidad de género como concepto dinámico, implica que la identidad de una persona no debe ser analizada desde un punto de vista estático, reconociendo la posibilidad de que la identidad de género no coincida con patrones heteronormativos dominantes.

Con ello, tenemos que en nuestro país se reconoce la identidad sexual como un concepto dinámico, teniendo toda persona derecho a expresarse y desarrollarse en torno con su propia identidad. Ello implica, además, que no se pueda discriminar a las personas por este concepto, debiendo de asegurarse que puedan gozar de todos los derechos que les son inherentes como ser humanos, sin distinción, incluyendo el acceso a la justicia.

A pesar de este reconocimiento a la identidad sexual, el Poder Judicial ha continuado emitiendo sentencias y disposiciones que buscan desconocer la igualdad de género y el respeto a las diversas orientaciones sexuales. Así, en el Acuerdo Plenario Nº 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema señaló que el sujeto pasivo del delito de feminicidio es una mujer, entendido como un elemento descriptivo del tipo, que se debe entender en un sentido natural (Corte Suprema: 2017, Fj. 34, 35). En este sentido, según la Corte Suprema solo puede ser mujer víctima de feminicidio aquella persona nacida con genitalidad femenina.

Este acuerdo ha sido muy criticado en la doctrina penal (Díaz & Rodriguez: 2019, pp. 67), pues deja en evidente estado de desprotección a las mujeres trans. A pesar de ello, las recientes resoluciones del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial utilizaron este cuestionable Acuerdo Plenario para excluir las Reglas Nº 3 y 4[3], que reconoce a la identidad sexual y de género como causas de vulnerabilidad.

IV. Análisis de las resoluciones sobre la aplicación de las Reglas de Brasilia

Hasta este punto, consideramos que existen argumentos suficientes para fundamentar una situación discriminatoria mediante las recientes resoluciones administrativas publicadas, toda vez que, sin mayor justificación, se deja en desprotección a un grupo que internacionalmente ha sido reconocido como vulnerable. Esta omisión no solo atenta contra el derecho de acceso a la justicia, sino que además atenta contra el derecho a la igualdad, al no reconocer los derechos fundamentales en condición de igualdad, por razón de identidad sexual.

Sin embargo, no podemos culminar el presente artículo sin analizar a fondo las resoluciones criticadas. Al respecto, llama la atención el voto singular del juez Javier Arévalo Vela, que ha sido calificado por organizaciones LGBTQI+ como homofóbicas y patologizantes (Más Igualdad: 2020). En efecto, este juez señala que:

[…] Biológicamente, solo es admisible la existencia del género masculino (varón) y el femenino (mujer); así como en condiciones normales la orientación sexual solo puede ser de carácter heterosexual, es decir, de hombre a mujer y viceversa…. Lo anteriormente indicado, de manera alguna implica el no respetar la dignidad humana de aquellas personas que, por motivos psicológicos o sociales, tienen una orientación sexual hacia personas de su propio género o que se identifican como parte de un sexo que, biológicamente, no les corresponde. (Poder Judicial: 2020)

Más allá de la visible contradicción entre “defender” la dignidad de las personas LGBTIQ+  y calificarlas de anormales, cabe indicar que la posición de este juez no guarda amparo en la Constitución Política del Perú ni en la normativa internacional, conforme a lo que se ha desarrollado en los apartados anteriores.

En efecto, la identidad de género no se limita a la masculinidad y la feminidad pues existen personas cuya identidad de género escapa de este binarismo. Cabe recordar que “el género es una complejidad cuya totalidad se posterga de manera permanente” (Butler: 2018, pp: 70). Siendo así, no cabe duda que las afirmaciones del juez Arévalo se enmarcan en una cultura heteronormativa pues defiende un “sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales, las cuales son consideradas normales, naturales e ideales y son preferidas por sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género”. (Corte IDH: 2017, pp. 21).

Sin duda, estas afirmaciones demuestran un total desconocimiento sobre la diversidad sexual y de género, y refuerza el estigma según el cual existen identidades “desviadas” de una heterosexualidad obligatoria.

Siendo así, a pesar de que tanto a nivel interno como externo, el Tribunal Constitucional y la Corte IDH ha reconocido la orientación sexual y la identidad de género como categorías protegidas, el Poder Judicial las niega ya sea, a través de Acuerdos Plenarios o, como ahora último, a través de resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo de dicha institución. Con ello, el Poder Judicial no ha hecho más que reafirmar su postura discriminatoria hacia la población LGBTIQ+, algo inaceptable por parte de una entidad estatal.

V. Conclusión

Nuestra Constitución señala como fin supremo del Estado la defensa de la persona humana y su dignidad. Sin adentrarnos a la discusión filosófica sobre el concepto de dignidad, optamos por definir ésta como la situación de bienestar de las persona, es decir, que la persona cuente con los medios necesarios para ejercer condiciones mínimas que permitan su desarrollo personal y social.

Es así que los conceptos de equidad -entendido como el reconocimiento igualitario de derechos para todes- y bienestar se encuentran íntimamente relacionados. Sin embargo, a la fecha observamos que decisiones y actuaciones de distintos funcionarios públicos atentan contra dicha igualdad, imposibilitando a ciertos grupos vulnerables alcanzar un verdadero bienestar.

Como lo hemos señalado, no es la primera vez que el Poder Judicial adopta posturas discriminatorias que merman los derechos de acceso a la justicia y tutela jurisdiccional efectiva de la comunidad LGBTIQ+. Sin embargo, esta situación de discriminación, aunada con la violencia y la desprotección, es replicada por otros actores del Estado.

Basta recordar la reciente aplicación del “pico y género” en el marco del Estado de Emergencia. Fuimos testigos de diversas situaciones de discriminación contra las personas trans, a quienes se les detenía injustificadamente para solicitar documentos que no coinciden con su identidad de género. (Bazo Reisman, 2020).

Esta situación es tolerada por el Congreso de la República que, a la fecha, no aprueba propuestas dirigidas a la protección de la comunidad LGBTIQ+, como lo es la Ley de Identidad de Género.

De este modo, estas idas y venidas del gobierno coadyuvan a la perpetuación de un sistema heteronormativo donde se discrimina a las personas que no encajan en determinados  roles de género y que practican sexualidades disidentes.

Para cambiar esta situación tenemos que comenzar por impulsar normas y políticas no discriminatorias. Ya es hora de que el Estado peruano deje el discurso formal de igualdad y bienestar, y actúe en consecuencia para materializar lo que tanto pregona.

Bibliografía

Bazo Reisman, Ana. (2020). ¿Por qué falló Perú con el “pico y género” para contener al Covid-19?. France 24. Disponible en: https://www.france24.com/es/20200417-peruq-fallo-pico-y-genero-coronavirus-confinamiento

Butler, Judith. 2018. El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad. Paidós, Editorial Planeta Perú: Lima. pp. 316.

Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. 2008. Observación General 19: el derecho a la seguridad social.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (2009). Observación General Nº 20. Disponible en: https://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN20

Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile (Sentencia del 24 de febrero del 2012). Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf

Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú (Sentencia del 12 de marzo del 2020). Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_402_esp.pdf

Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre del 2017. Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

Díaz Castillo, Ingrid; Rodríguez Vásquez, Julio & Valega Chipoco, Cristina. (2019). Feminicidio: Interpretación de un delito de violencia basada en género. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, Perú.

Más Igualdad (2020). Poder Judicial niega acceso a la justicia sin discriminación para personas LGBTIQ+. Disponible en: https://www.masigualdad.pe/blog/2020/7/17/2s2dc05k0zo4l2z0q6ur0q4q90fk01

MINJUSDH e Ipsos. (2020). Ipsos  Novedades y Encuestas: Novedades II Encuesta Nacional de Derechos Humanos. Disponible en: https://www.ipsos.com/sites/default/files/ct/news/documents/2020-06/presentacion_ii_encuesta_nacional_ddhh.pdf

MINJUSDH. Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/content/banner_secundario/img/muestra/PLAN-ANUAL.pdf

Poder Judicial. Resolución administrativa Nº 011-2020-CE-PJ. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/establecen-precisiones-respecto-a-las-reglas-ns-3-y-4-de-resolucion-administrativa-no-011-2020-ce-pj-1871592-7/

Poder Judicial. Resolución administrativa Nº Nº 002-2020-CE-PJ. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-adhesion-a-la-actualizacion-de-las-reglas-de-brasi-resolucion-administrativa-no-002-2020-ce-pj-1871592-6/

Principios de Yogyakarta: principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. 2007. Disponible en: http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2016/08/principles_sp.pdf


[2] Toda persona tiene derecho: 2.  A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

[3] RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 011-2020-CE-PJ.-

Artículo Primero.- Establecer en la Resolución Administrativa Nº 002-2020-CE-PJ, del 8 de enero del año en curso, que también es materia de excepción la Regla Nº 3 de la actualización de las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, en el extremo que considera en condición de vulnerabilidad a aquellas personas quienes por razón de su orientación sexual e identidad de género encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 002-2020-CE-PJ.-

Tercero. Que, al respecto, la señora Consejera Responsable del Programa Presupuestal 0067 “Celeridad en los Procesos Judiciales de Familia”, remite los Informes Nros. 94-2019 y 06-2020-PPR FAMILIA-CE/PJ, por los cuales se concluye en considerar pertinente la aprobación de la adhesión a la actualización de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, señalando que para el caso de la Regla Nº 4, se deberá considerar el Acuerdo Plenario Nº 001-2016/CJ-116, relativo a los alcances típicos del feminicidio. (resaltado propio)

Fuente de la imagen: El Nuevo Diario 

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here