Javier García Vélez es bachiller (2013) y abogado (2015) por la Pontificia Universidad Católica del Perú con mención summa cum laude, asociado del Estudio Miranda & Amado y ganador del premio Robert D. Cooter (2013) en la XVII Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE).
El contexto actual presenta un reto para la realización de transacciones de fusiones & adquisiciones (M&A, por sus siglas en inglés). La incertidumbre que ha generado el COVID-19 en diferentes planos y aspectos de la economía en el país no es ajena a escenarios donde un potencial comprador decide iniciar las negociaciones para adquirir una sociedad o cuenta con un contrato firmado cuyos efectos se encuentran sujetos a la ocurrencia de determinadas condiciones precedentes o suspensivas.
Es así como, por un lado, un potencial comprador que tiene interés en adquirir un negocio afectado a raíz del Estado de Emergencia Nacional con el objetivo de reflotarlo, buscaría a su vez tener el derecho de dar por terminadas las negociaciones o dejar sin efecto una transacción (con anterioridad al cumplimiento de las condiciones precedentes o suspensivas) en caso la situación financiera de la sociedad objetivo se agrave como resultado de la evolución de los efectos de la pandemia en los próximos meses.
Sin embargo, esto último se contrasta, por otro lado, con aquellos compradores que tienen como objetivo asegurar el cierre de la transacción a pesar de que la situación financiera de la sociedad se agrave. La idea contraintuitiva de “asegurar” la transacción en este último caso tiene como fundamento el hecho de que el contexto actual podría ser una ventana de oportunidad para ciertos tipos de compradores que identifican en determinados negocios afectados financieramente por la pandemia la posibilidad de obtener una mayor rentabilidad asumiendo más riesgo (operaciones de distressed M&A).
De esta manera, considerando que el comprador asume el riesgo de que la situación financiera se agrave, éste buscaría “proteger” la transacción en caso la incertidumbre propia del contexto actual se revierta y que, por lo tanto, ello implique una percepción de mejora en el desempeño del sector económico o de la sociedad objetivo, lo cual pueda ser utilizado por el potencial vendedor para renegociar el precio, dejar sin efecto las tratativas o negociar con otro potencial comprador.
Teniendo esto en cuenta, en esta entrada presentaremos, de forma general, los mecanismos de índole contractual que podrían cobrar relevancia en este contexto a raíz del impacto que ha tenido (y que seguramente seguirá teniendo) el COVID-19 en las transacciones de M&A. De igual forma, también presentaremos algunas alternativas que se debieran tener en cuenta en caso se desee “proteger” o “asegurar” una transacción de M&A a pesar de las circunstancias actuales.
Los efectos del COVID-19 en las transacciones de M&A
1. Renegociación del precio:
En primer lugar, debemos señalar que quizás el principal efecto del COVID-19 en las transacciones de M&A sea la renegociación del precio. Estos últimos meses han significado para muchas operaciones de M&A en el país que compradores y vendedores se replanteen estrategias de compra o venta de acciones o activos. La situación de incertidumbre sobre los flujos esperados por determinados activos ha postergado el inicio de procesos de compra o venta o, incluso en aquellos procesos ya comenzados, el precio ha sido un factor que ha detenido las negociaciones, más aún en sectores que han sufrido el impacto como consecuencia de las restricciones impuestas en el contexto de la pandemia.
Otro efecto interesante vinculado al precio es la inclusión (o renegociación) de cláusulas de ajuste de precio. Normalmente el precio de una transacción de M&A se puede definir de dos formas. Por un lado, puede tratarse de un mecanismo locked-box, esto es, un precio definido en base a la información financiera de la sociedad objetivo antes de la fecha de firma y que no será objeto de revisión por las partes, excepto por algunos supuestos previamente acordados entre ellas (permitted leakages). Eso último representa ciertamente una posición más favorable para el vendedor.
En contraste, un mecanismo de ajuste de precio puede ser una alternativa más favorable para el comprador, toda vez que el precio se ajusta con posterioridad a la fecha de cierre en base a la fluctuación de ciertas cuentas entre la fecha de firma y cierre (por ejemplo, flujo de efectivo, capital de trabajo o nivel de endeudamiento), de tal manera que el precio pagado se recalcula en base a la situación financiera de la sociedad objetivo a la fecha de cierre.
Ahora bien, aun tratándose de transacciones que contienen cláusulas de ajuste de precio (posición favorable al comprador), estas disposiciones normalmente están vinculadas a hechos históricos ocurridos al momento del cierre, lo cual supone que estos ajustes no necesariamente midan el impacto que podría tener el contexto actual en los flujos futuros esperados de la sociedad objetivo. Surge entonces la necesidad de incluir criterios adicionales que permitan recalcular o ajustar el precio de compra mediante la incorporación de otros conceptos más específicos que deban ser tomados en cuenta y que incorporen de alguna manera el impacto que pueda tener la pandemia en los flujos futuros de una sociedad objetivo. Todo un trabajo de valuación para los asesores financieros en una transacción de M&A[1].
Sin perjuicio de lo anterior, desde un punto de vista contractual habrá que evaluar incluir regulaciones que permitan, por ejemplo, como parte de la cláusula de ajuste de precio, que el comprador no esté obligado a cerrar la transacción en caso exista, entre la fecha de firma y cierre de una transacción, una reducción tal del nivel de liquidez o del capital de trabajo de la sociedad objetivo que implique estar por debajo de ciertos montos mínimos previamente acordados por las partes para que la transacción vaya adelante[2]. Incluso esto último se deberá complementar con mecanismos de pagos aplazados o earn-outs que permitan mitigar los riesgos futuros que podría afrontar un comprador dada la imposibilidad de prever todos los escenarios que podrían ser impactados por el contexto actual.
2. Resolución del contrato e inejecución de obligaciones:
En los últimos meses bastante se ha comentado sobre el impacto del COVID-19 respecto a las transacciones de M&A[3] y, particularmente en Perú, sobre si las restricciones generadas por la pandemia podrían configurar un supuesto de caso fortuito y fuerza mayor conforme al artículo 1315° del Código Civil[4], lo cual permitiría que un comprador pueda eximirse de la obligación de ejecutar el cierre de una transacción cuyos efectos estaban sujetos a ciertas condiciones precedentes o suspensivas reflejadas en un contrato ya firmado[5].
En esa misma línea, se ha conversado bastante también sobre los mecanismos contractuales que son normalmente utilizados en transacciones de M&A para asignar el riesgo de eventos o circunstancias endógenas o exógenas a la sociedad objetivo que surjan entre firma y cierre de la transacción y que podrían escapar del control de las partes (por ejemplo, las cláusulas de Material Adverse Change – MAC)[6], así como éstos facultan -a diferencia de otras figuras de índole civil[7]– a una de las partes a la resolución del contrato o a no tener la obligación de cerrar al no haberse cumplido una condición suspensiva, esto es, que no haya ocurrido un evento que califique como sustancialmente adverso al negocio, condiciones financieras u operaciones de la sociedad objetivo.
La cláusula MAC, entendida como un cambio o efecto sustancialmente adverso, se convierte entonces en uno de los mecanismos contractuales más relevantes a ser negociados por el comprador, toda vez que podría implicar asignar a una de las partes el riesgo de no cerrar una transacción de M&A al haberse afectado sustancialmente la situación financiera de la sociedad objetivo como resultado de, en nuestro caso específico, las restricciones que ha traído consigo el COVID-19.
3. Declaraciones y garantías:
Otro aspecto importante para tener en cuenta como consecuencia del contexto actual es la negociación de las declaraciones y garantías en un contrato, lo cual supone que el vendedor declare sobre los negocios, los activos y las operaciones de la sociedad objetivo a la fecha de firma, y que dichas declaraciones y garantías sean actualizadas a la fecha de cierre de la transacción.
Esta actualización de declaraciones y garantías (denominada bring-down) implicaría que cualquier afectación material producto del contexto actual a las declaraciones otorgadas por el vendedor a la fecha de firma impediría que dichas declaraciones sean actualizadas a la fecha de cierre. Por ejemplo, tratándose de una sociedad objetivo cuyo negocio ha sido impactado directamente como consecuencia de las restricciones impuestas por la pandemia, no será posible que el vendedor declare a la fecha de cierre que los contratos suscritos entre la sociedad objetivo y sus proveedores o clientes se vienen ejecutando de acuerdo con el “curso ordinario del negocio” y que no existen incumplimientos materiales de ningún tipo.
De esta manera, una adecuada negociación del conjunto de declaraciones y garantías no solo se limita a permitir que el comprador genere incentivos suficientes en el vendedor y en la sociedad objetivo para delimitar sus actividades entre la fecha de firma y cierre, sino que lo protege de cualquier situación que realmente implique un cambio material en las declaraciones y garantías dadas a la fecha de firma. Si las declaraciones y garantías no se pueden actualizar a la fecha de cierre, no se habrá cumplido con una condición (bring-down) para que la transacción surta plenos efectos.
4. Obligaciones interinas:
Además, el COVID-19 ha traído a la mesa de negociación otras regulaciones contractuales como las obligaciones interinas (interim covenants), mediante las cuales el comprador obliga al vendedor o a la sociedad objetivo -entre la fecha de firma y cierre de una transacción- a desenvolverse dentro de determinados parámetros para no arriesgar su posición en el contexto de la pandemia.
Si bien -más allá del contexto actual- es usual que el comprador exija incluir obligaciones como mantener el “curso ordinario del negocio”, no tomar deuda o financiamientos sin la autorización del comprador o realizar los “esfuerzos comerciales razonables” a fin de mitigar cualquier riesgo entre la fecha de firma y cierre de la transacción; a raíz de la pandemia este régimen interino se viene negociando de manera mucho más estricta y limitante a fin de encuadrar las actividades que puede (o no) realizar una sociedad objetivo.
5. Otros temas:
Finalmente, otras medidas accesorias que comienzan a convertirse en el nuevo estándar durante y seguramente post COVID-19 incluyen: (i) regular un derecho del potencial comprador a realizar un nuevo due diligence (financiero y legal) entre firma y cierre, (ii) sujetar el precio a ser finalmente pagado a un ajuste a ser realizado con posterioridad a la fecha de cierre o inclusive una reevaluación financiera de la sociedad objetivo una vez superada la pandemia; o, (iii) incluir cláusulas de earn-out, de tal forma que se difiera en el tiempo el pago del precio sujeto a cierto desempeño o rendimiento posterior que usualmente estará en cabeza del vendedor que es, a su vez, administrador de la sociedad objetivo.
La otra cara de la moneda: la protección del deal
Sin perjuicio de lo anterior, poco se ha comentado sobre los escenarios donde un potencial comprador identifica una sociedad objetivo en situación de estrés financiero (distressed M&A)[8] al cual puede generar valor rápidamente adquiriendo participación significativa o la totalidad de las acciones, evitando de esta manera escenarios de insolvencia o el inicio de procedimientos ad-hoc como el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal – PARC, recientemente aprobado por el Decreto legislativo N° 1511.
En ese escenario, será muy importante para el comprador “proteger” la transacción, de tal forma que esta se ejecute aun cuando el contexto actual se supere, la situación financiera de la sociedad objetivo se recupere o en caso exista un tercero con una oferta que supere a la de nuestro potencial comprador. La razón para esto es clara: una negociación para llevar a cabo una transacción de M&A puede llevar meses, más aún en caso esté sujeta a autorizaciones gubernamentales o de terceros, lo cual no solo implica que el comprador invierta recursos y tiempo en ejecutarla, sino también -en este contexto específico- trabajar a la par de un mecanismo de rescate que permita a la sociedad objetivo salir de dicha situación de estrés financiero.
Es así como, desde el punto de vista del comprador que confía en poder revertir la situación de estrés financiero de una sociedad objetivo, es muy importante que las negociaciones progresen mitigando el riesgo de que el potencial vendedor pueda dar un paso al costado si, por ejemplo, recibe una mejor oferta de un tercero.
Ahora bien, en este punto es importante precisar y aclarar que el término de “protección” de la transacción a la que estamos haciendo referencia es distinto al concepto de deal protection que se encuentra recogido en jurisprudencia y normas de países anglosajones (principalmente, Estados Unidos y Reino Unido). En países del common law la figura del deal protection está dirigida a aquellas transacciones de M&A público en donde la sociedad objetivo cuenta con valores inscritos en un mecanismo centralizado de negociación, motivo por el cual en estos países existen ciertas restricciones (o incluso prohibiciones absolutas) para su uso[9].
Sin perjuicio de lo anterior, los mecanismos de “protección” de la transacción son entonces regulaciones de carácter contractual entre un potencial comprador, el potencial vendedor y la sociedad objetivo con la finalidad de, por ejemplo, desincentivar la existencia de ofertas competidoras y, de esta manera, asegurar al potencial comprador que la transacción se llevará a cabo.
En base a este contexto, a continuación, desarrollaremos algunas ideas que podría emplear el potencial comprador dentro del concepto de “protección” de la transacción.
1. Responsabilidad precontractual:
Quizás un primer análisis respecto a la “protección” de la transacción nos lleve a la aplicación supletoria del artículo 1362° del Código Civil, en virtud del cual se reconoce la responsabilidad precontractual en caso de, por ejemplo, una ruptura injustificada de las tratativas que vulnere el deber esencial de la buena fe por parte de potenciales contratantes. Esto implicaría que un vendedor sería responsable si en forma dolosa o culposa genera la ruptura intempestiva de las tratativas defraudando la confianza y lealtad de su contraparte compradora.
No obstante, debe quedar claro que la responsabilidad precontractual quedaría desvirtuada en la medida que: (i) exista una justificación para la interrupción de las negociaciones, lo cual incluso podría estar fundada en una situación más ventajosa en términos comerciales para el sujeto que opta por terminar las tratativas[10]; y, (ii) no se cumpla con acreditar la concurrencia de elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, nexo causal, factor de atribución y ocurrencia del daño).
Esto último genera un desincentivo importante en la parte que se ha visto defraudada por el rompimiento de las tratativas, puesto que bastará que su contraparte justifique una razón por la cual no se continúe con la negociación del contrato para que se cuestione la existencia de esta responsabilidad precontractual (por ejemplo, no haberse puesto de acuerdo en un término contractual específico). Esto ciertamente genera incertidumbre sobre el grado real de protección de la transacción que podría tener esta figura de índole civil en un contexto como el del COVID-19.
A ello debemos añadir que el resarcimiento por responsabilidad precontractual solamente incluye el interés negativo (esto es, la disminución patrimonial que una de las partes sufrió por el rompimiento de las tratativas), el cual estará compuesto por el daño emergente que implica, por ejemplo, los gastos efectuados con motivo de las tratativas. No quedando claro en este supuesto si dicho interés negativo comprende al lucro cesante, esto es, la ganancia que dejó de percibir la parte que se vio defraudada por la ruptura injustificada de las tratativas debido a, por ejemplo, las ofertas que rechazó por su confianza en el éxito de las tratativas.
Queda claro entonces que la responsabilidad precontractual no es un mecanismo lo suficientemente vinculante en concepto y en su aplicación[11] que asegure la “protección” de la transacción y desincentive supuestos en los cuales un potencial vendedor opta por romper las tratativas[12], ya sea por un cambio en las circunstancias o por haber recibido una mejor oferta de otro potencial comprador.
2. Penalidades por terminación (break up fees):
Quizás el mecanismo más utilizado para desincentivar una ruptura de las tratativas o que el vendedor opte por una oferta de un tercero sean las penalidades por terminación. Este tipo de penalidad se puede pactar ya sea en la etapa de negociación entre comprador y vendedor (esto es, como parte de una oferta vinculante o no), o inclusive en el propio contrato de compraventa de acciones o activos, de tal manera que, si el cierre no se da por culpa de alguna de las partes, la parte responsable deberá pagar la penalidad correspondiente.
El objetivo de este tipo de penalidades es claro: tienen un efecto disuasivo que protege la continuidad de la transacción. Si, por ejemplo, el vendedor decide optar por dejar sin efecto las negociaciones, deberá incorporar en su análisis de costos y beneficios el monto de la penalidad que deberá pagar para tales efectos. Lo mismo sucede en caso un tercero comprador decida presentar una oferta para la adquisición de acciones o los activos que vienen negociando el potencial comprador y el vendedor. En este caso, este tercero deberá incluir en su valuación el monto que deberá ser pagado al comprador correspondiente por la ruptura de las negociaciones respectivas.
No obstante lo anterior, si bien dichas penalidades reducen la incertidumbre que, por ejemplo, la responsabilidad precontractual podría tener, así como pueden tener un efecto disuasivo, no necesariamente “protegen” la transacción en su integridad. Al respecto, el artículo 1346° del Código Civil faculta expresamente la reducción equitativa de la penalidad cuando esta sea manifiestamente excesiva, lo cual ciertamente quita predictibilidad al monto pactado en las penalidades por terminación.
En esa línea, resulta difícil determinar si el monto de una penalidad por terminación podría ser calificada como manifiestamente excesiva para un juez o un árbitro en el Perú. Ante esa posibilidad, los compradores que busquen “proteger” la transacción buscarán incluir penalidades más razonables que no puedan ser discutidas en vez de penalidades que puedan generar un efecto disuasivo real con la finalidad de “proteger” el cierre de la transacción.
Ahora bien, comparativamente, si bien el uso de penalidades por terminación es discutido ampliamente en otras jurisdicciones en caso se apliquen como mecanismos de deal protection para desincentivar ofertas competitivas en una transacción de M&A pública, esto es, cuando se involucra a una sociedad objetivo con valores inscritos en un mecanismo centralizado de negociación, lo cierto es que su aplicación es mucho más predecible en contraste de lo que sucede en Perú.
A manera de ejemplo, los break up fees son utilizados en casi todas las transacciones de M&A en Estados Unidos y normalmente no exceden del 4% del valor de la transacción; sin embargo, en otros países como Reino Unido, dichas penalidades se encuentran completamente prohibidas a raíz de una modificación del año 2011, mientras que, en otras jurisdicciones como Países Bajos, las penalidades por terminación están permitidas y se usan en aproximadamente el 10% de las transacciones; sin embargo, los directores pueden ser responsables si dicha penalidad es desproporcionalmente alta[13].
Teniendo esto en cuenta, las penalidades por terminación en tanto sus alcances no estén claramente delimitados como en otras jurisdicciones no necesariamente generan el efecto disuasivo que un comprador podría buscar asegurar en un contexto como el actual.
3. Derecho a igualar (matching rights):
Este derecho se prevé normalmente en contextos competitivos donde existe más de un potencial comprador. El derecho a igualar otorga al potencial comprador el derecho a equiparar una oferta de un tercero que pueda ser recibida por los vendedores antes de la firma de un contrato de compraventa, de tal forma que sea obligatorio para el vendedor seguir negociando siempre que notifique y acredite la existencia de dicha oferta. Este tipo de acuerdos suelen ser bien vistos por la parte vendedora puesto que no limitan la posibilidad de esta última de recibir un mejor precio por las acciones o activos de su titularidad considerando que la situación de incertidumbre actual puede cambiar a su favor.
Sin perjuicio de ello, este derecho normalmente se complementa con una cláusula de no-shop, esto es, una restricción contractual al vendedor o a la sociedad objetivo a fin de evitar que cualquiera de estos busque activamente ofertas de terceros por los activos o acciones objeto de la transacción.
4. Opción para suscribir acciones (stock option lockups) o para adquirir activos (asset lockups):
Otras alternativas para asegurar y proteger la transacción desde el punto de vista del comprador podrían incluir a las opciones para la suscripción de acciones (stock option lockups) o para la adquisición de activos (asset lockups). Ambas tienen como objetivo beneficiar antes del cierre de la transacción de M&A al potencial comprador para, de esta manera, hacer menos atractiva a la sociedad objetivo frente a otros potenciales compradores.
En el caso de las opciones sobre acciones, éstas se suelen otorgar al precio acordado entre el comprador y el vendedor para la transacción y por un plazo máximo de dos años conforme al artículo 103° de la Ley General de Sociedades, de tal forma que una oferta competidora tenga que incorporar dentro de su análisis el hecho que este comprador que busca “proteger” su transacción pueda ejercer su opción y convertirse en accionista de la sociedad objetivo aun cuando el vendedor encuentre más atractiva la oferta presentada por este nuevo competidor.
Por otro lado, respecto a las opciones para adquirir activos[14], éstas generalmente se otorgan respecto a ciertos activos estratégicos (conocidos como crown jewels) y a un valor inferior al valor de mercado de estos activos, de tal forma que el potencial comprador pueda extraer valor de la sociedad objetivo que se compense con los costos y gastos (incluyendo el costo de oportunidad correspondiente) que pueda generar el hecho que un potencial vendedor haya finalmente aceptado la oferta de otro comprador interesado. Además, mediante el ejercicio de la opción para la adquisición de activos se produce una reducción de valor de la sociedad objetivo que puede inclusive desincentivar la presentación de ofertas competidoras por otros compradores potenciales.
De esta forma, si bien los efectos finales de estos mecanismos pueden ser cuestionados en otras jurisdicciones[15], en el contexto específico de operaciones de distressed M&A en el Perú, ambas alternativas de concretarse podrían ser desincentivos suficientes en el potencial vendedor para renegociar el precio, dejar sin efecto las tratativas o negociar con otro potencial comprador.
Algunas conclusiones
Como parte de esta entrada hemos querido presentar de forma general algunos conceptos de índole contractual que permitan entender el impacto del COVID-19 desde dos perspectivas. Una primera, en relación con aquél comprador que, si bien identifica una sociedad objetivo en situación de estrés financiero para iniciar una transacción de M&A, busca mantener ciertos derechos que le permitan dejar sin efecto la transacción en caso la situación financiera de la sociedad objetivo se agrave.
En tal sentido, disposiciones contractuales como las cláusulas de ajuste de precio, la cláusula de efecto o evento sustancialmente adverso (cláusula MAC), así como una adecuada negociación de las cláusulas de obligaciones interinas, y de declaraciones y garantías será clave a fin de mitigar la obligación de cerrar la transacción de M&A por parte de este potencial comprador considerando la incertidumbre que existe actualmente como consecuencia de la pandemia.
Por otro lado, también hemos presentado algunas ideas respecto a aquel potencial comprador que asume el riesgo de que la situación financiera de la sociedad objetivo se agrave y, como contrapartida, busca “proteger” la transacción con la finalidad que el potencial vendedor no renegocie el precio, deje sin efecto las tratativas o negocie con otro potencial comprador.
De esta manera, como hemos anteriormente señalado, mecanismos como el de la responsabilidad precontractual (para el caso de la ruptura injustificada de las negociaciones) o el uso de penalidades de terminación (break up fees) pueden ser mecanismos que no necesariamente cumplan el objetivo de “proteger” a la transacción.
Por el contrario, otros mecanismos como el derecho a igualar (matching rights) y ciertas opciones para suscribir acciones o adquirir ciertos activos sí podrían ser considerados mecanismos que permitan al potencial comprador “proteger” la transacción respecto de, por ejemplo, ofertas de otros potenciales compradores.
[1] Véase por ejemplo los apuntes de Mayer Brown sobre temas de ajuste de precio. Disponible en: https://www.mayerbrown.com/en/perspectives-events/publications/2020/04/private-ma-in-the-post-pandemic-world-how-covid-19-could-shape-deal-making-in-the-future. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
[2] Como sugiere Mara Rogers y otros “Buyers may seek to renegotiate any agreed upon purchase price adjustment floors or collars if the target’s working capital and liquidity levels are significantly below the agreed criteria”. Véase: ROGERS Mara H. y otros. “COVID-19 Impact. Potential Risks and Problems in Signed M&A Deals”. Disponible en: https://corpgov.law.harvard.edu/2020/04/20/covid-19-impact-potential-risks-and-problems-in-signed-ma-deals/. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
[3] Véase ROGERS Mara H. y otros. “COVID-19 Impact. Potential Risks and Problems in Signed M&A Deals”. Op. Cit.
[4] Incluyendo mecanismos alternativos o complementarios como imposibilidad sobrevenida, excesiva onerosidad de la prestación (rebus sic stantibus) o frustración del fin o propósito del contrato.
[5] Véase, por ejemplo, el webinar denominado “Impacto contractual del COVID-19 en las transacciones de M&A”. Disponible en: https://www.enfoquederecho.com/2020/05/14/impacto-contractual-del-covid-19-en-las-transacciones-de-ma/. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
[6] Véase el panel denominado «Cláusulas sobre Material Adverse Changes (MACs) y su aplicabilidad en el escenario de pandemia» en el 12vo. Seminario Internacional de Fusiones Y Adquisiciones (M&A) organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje (IPA). Disponible en: https://www.facebook.com/1698340043728515/videos/273813043838695/. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
[7] Al respecto, si bien nos parece indiscutible que en la práctica de M&A figuras como el caso fortuito y fuerza mayor o la excesiva onerosidad de la prestación no facultan a un comprador a resolver entre la fecha de firma y el cierre una transacción de M&A, es importante tener en cuenta que sí existen mecanismos contractuales que son normalmente utilizadas para dichos fines. Así, entre la fecha de firma y la fecha de cierre se suele incluir las denominadas cláusulas MAC (Material Adverse Change o Material Adverse Effect) cuyo propósito es asignar el riesgo entre el comprador y vendedor por la existencia de un cambio por circunstancias endógenas (normalmente asumidas por el vendedor) y un cambio por circunstancias exógenas (normalmente asumidas por el comprador), los cuales afectan financiera, operativa y/o legalmente a la sociedad objetivo, de tal forma que exista la posibilidad que un comprador o un vendedor pueda dejar sin efectos un contrato firmado.
[8] Para una mejor referencia, véase MASON Ricky y otros. “Distressed M&A – The Rules of the Road”. Disponible en: https://corpgov.law.harvard.edu/2019/05/23/distressed-ma-the-rules-of-the-road/. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
[9] Véase: DAVIS, Scott y Kate BALL-Dodd: “Deal protection mechanisms in the US and the UK”. Disponible en: https://www.mayerbrown.com/-/media/files/perspectives-events/publications/2008/05/deal-protection-mechanisms-in-the-us-and-the-uk/files/artdealprotectionmay08pdf/fileattachment/art_dealprotection_may08.pdf. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
[10] Véase: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La antesala contractual: ruptura injustificada de las tratativas y responsabilidad precontractual” en Homenaje a Fernando De Trazegnies. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, pág. 423.
[11] Sin embargo, en este punto es interesante comentar que existen casos como el Exp. No. 462-89-Lima, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia determinó -contrariamente a la opinión de la doctrina mayoritaria- el pago de un monto equivalente a la ganancia dejada de percibir por un contrato que no se llegó a celebrar.
[12] En este punto es importante señalar que las ofertas (vinculantes o no) en transacciones de M&A normalmente excluyen de manera expresa la posibilidad de que cualquiera de las partes reclame responsabilidad precontractual en caso de una ruptura de las negociaciones. Esto último considerando que, como fuera comentado, la aplicación del concepto de responsabilidad precontractual no genera certeza entre las mismas.
[13] Véase RESTREPO, Fernan y SUBRAMANIAN, Guhan. “The Effect of Prohibiting Deal Protection in M&A: Evidence from the United Kingdom”. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2820434. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
[14] Las opciones para adquisición de activos deben ser entendidas de manera amplia. RESTREPO, Fernan y SUBRAMANIAN, Guhan incluyen como ejemplo de opción para adquirir activos a los contratos de licencia para uso de determinadas tecnologías. Dichas licencias podrían ser incentivos suficientes para desincentivar la aparición de ofertas competitivas. Véase: Véase RESTREPO, Fernan y SUBRAMANIAN, Guhan. “The Effect of Prohibiting Deal Protection in M&A: Evidence from the United Kingdom”. Op. Cit.
[15] Véase: CHOI, Albert H. “Deal Protection Devices”, Disponible en: https://ssrn.com/abstract=3569288. Fecha de visualización: 14 de julio de 2020.
Fuente de la imagen: BBVA
