Por Ximena Schmiel Balarezo, asociada de García Sayán Abogados.

La verdadera cultura de prevención de delitos no solo se ocupa de aquellos delitos que podrían generar responsabilidad penal para la compañía, sino de todas aquellas conductas delictivas y malas prácticas que, de una u otra forma, afectan la esfera de la compañía.

Ahora bien, la consulta que cae por sí sola, sobre todo ahora en el contexto que nos encontramos con una enfermedad de fácil contagio rondando en el aire, es la siguiente: ¿Como empleador hasta dónde soy responsable de la salud de mis trabajadores? ¿Podría tener ello alguna implicancia penal?

Para responder esta pregunta, debemos entender que el empleador (en Perú) tiene el deber de Garante, que consiste en garantizar la debida diligencia, es decir, ejecutar todas las normas de obligatorio cumplimiento y de orden social que estén destinadas a evitar accidentes laborales y, en tiempos de pandemia, el posible contagio de la COVID- 19.

Dicho esto, la pregunta siguiente sería, ¿cómo minimizamos estos riesgos? En primer lugar, el empleador debe cumplir con la normativa específica; es decir, asegurar que la empresa reinicie sus operaciones cuando, por la actividad económica que desarrolla, le corresponde iniciar. A la fecha, estamos en la Fase 3 y, nos guiamos por lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 17-2020PCM[1].

En segundo lugar, el empleador deberá cumplir los Protocolos sanitarios[2] que conforme a la normativa le son aplicables, puesto que de incumplir estos supuestos podrían incurrir en un ilícito penal. Es verdad que, dada la excesiva regulación en tiempos de crisis, se generó contradicciones entre las normas o se expidieron normas pocos claras que inducen a la confusión; sin embargo, aún con esa deficiencia normativa el empleador deberá actuar lo más diligente posible, pensando en proteger siempre la salud de las personas.

Por ello, para explicar los riesgos penales que ha traído consigo la crisis sanitaria y el Estado de Emergencia para los empleadores, a continuación, exponemos algunas situaciones que configuran señales de alerta que debe prevenir el representante de la empresa, a fin de no incurrir en responsabilidad penal, atribuible a dicho representante, y, en algunos casos, a la persona jurídica que representa.

1) Delito de Violación de Medidas Sanitarias (Artículo 292[3] del Código Penal)

Este es el delito más recurrente en este contexto, con lo cual, como señalé en un inicio, el empresario deberá reactivar su empresa siempre que cumpla con la siguiente fórmula: “Autorización + Protocolos Sanitarios” dispuestos por la normativa aplicable y exigido por la autoridad competente -en ausencia de esta, será el Ministerio de Salud (MINSA)-, y cumpla con las medidas sanitarias dispuestas en sus protocolos. Aquí la pregunta sería ¿pero, si aun tomando todas las previsiones y cumpliendo con las medidas sanitarias igual mi personal se contagia? En ese caso, en la medida que el empleador pueda acreditar que cumplió con los Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19[4] y el Protocolo Sanitario de Operación[5] según el sector al que pertenezca, el empleador estará exento de responsabilidad penal. Esto siempre que acredite que tuvo la debida diligencia al cumplir los protocolos dispuestos por el Gobierno y, que el evento ocurrido fue un hecho fortuito que no pudo prever.

2) Delito de Propagación de Enfermedades Contagiosas (Artículo 289[6] del Código Penal)

Para que se configure esta modalidad delictiva se requiere que el Gerente obligue a uno de sus trabajadores a asistir de manera presencial a trabajar, aun cuando conoce que  ha dado positivo en la prueba de COVID-19. A modo de ejmplo, se puede mencionar el caso de una empresa donde no es posible cumplir con el distanciamiento social además, donde no se cumplen los protocolos señalados por las Autoridades. En ese caso, así no se materialice el contagio en otro trabajador o que se enferme o muera; el hecho de que se incumplan las normas sanitarias y que se esté forzando una propagación de esta enfermedad contagiosa, ya estaríamos dentro de esta modalidad delictiva.

Pero, ¿por qué sería responsable el Gerente? Porque dado el rol de vigilancia de la salud del empleador, la doctrina ha señalado que el agente puede ser aquel que padece del virus contagioso o quienes tienen el deber legal de evitar su contagio o propagación[7], en este caso, el Gerente o empleador.

Entonces, un empleador diligente, además de cumplir con los Protocolos establecidos por el Gobierno, debe exigir que sus trabajadores declaren bajo juramento sobre su situación respecto a su exposición al virus y si han dado positivo en alguna prueba de laboratorio de COVID-19, si tienen alguno de los síntomas o han estado en contacto con algún infectado.

En ese caso, el empleador deberá tomar las previsiones necesarias y, ordenar que aquel empleado que esté infectado o tenga sospecha de estar infectado no acuda a laborar o realice su trabajo de manera remota.

Ahora bien, respecto de los riesgos penales que se generan por realizar trabajo de manera remota para todas las empresas, y que deberán prevenir en el contexto que estamos viviendo, están vinculados a la comisión de los siguientes delitos:

3) Delito de Corrupción Privada (Artículo 241-A[8] y 241-B[9] del Código Penal)

Este delito se configura cuando en el contexto de la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales; alguno de los trabajadores a cargo, directa o indirectamente acepten, reciban o soliciten donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías.

Ahora bien, en el plano práctico y en la situación de crisis sanitaria, es común otorgarle facultades en una sola persona para que se encargue de las compras, flexibilizando el procedimiento de adquisiciones. Por ejemplo, en la compra de las mascarillas y geles desinfectantes, y que seguramente, para reducir el tiempo de entrega, podría incluso pactase el despacho en el domicilio de la persona encargada de la logística. Dicha situación podría ser el escenario ideal para que se configure alguna de las modalidades del delito de corrupción entre privados si se demuestra que el trabajador, haciendo uso del cargo que ostenta, recibió algún beneficio personal para elegir al proveedor de la empresa en detrimento de la competencia que participó en el proceso de selección, incluso en algunos casos, de la misma empresa en que uno trabaja. Por ello, es necesario capacitar al personal para que entienda que dichas compras (incluso, en este contexto que estamos en trabajo remoto), requieren que se siga manteniendo una libre y leal competencia sin beneficiarse la persona de logística -a título personal- en perjuicio de la empresa.

4) Delito de Violación de Secreto Profesional (Artículo 165[10] del Código Penal)

Este delito se configura cuando una persona posee información reservada o secreta de la cual ha tomado conocimiento por razón o en el ejercicio de su profesión y, revela SECRETOS sin autorización de la persona que los prestó. Cabe señalar que, el objeto del secreto puede estar conformado por hechos, producciones, ideas, invenciones, conocimientos, procedimientos técnicos, sentimientos, entre otros; los cuales pueden ser tanto propios como ajenos y relativos a una persona, institución, objeto o situación [11]

En este contexto que estamos viviendo, donde la información sensible de las empresas ha salido de su esfera de dominio, es necesario capacitar al personal para evitar que dicha información sea traficada de manera ilícita en perjuicio de las personas jurídicas. Asimismo, revisar y reforzar los convenios de confidencialidad suscritos por los trabajadores y monitorear los sistemas de seguridad, a fin de verificar que estén funcionando y resulten suficiente para la actividad de la empresa.

5) Delito de Estafa y Fraudes Informáticos (Artículo 196° del Código Penal y Ley Nro. 30096, Ley de Delitos Informáticos)

Lamentablemente por este contexto, también tenemos empresas que están siendo más vulnerables a fraudes informáticos[12] o estafas[13] de supuestos clientes o proveedores. Por ello, se recomienda que se siga manteniendo los protocolos de seguridad, se refuerce la ciberseguridad, y la debida diligencia de conocimiento de personas con la que se vincula la empresa. Un ejemplo de ello podría ser que un supuesto cliente indicando que había realizado un pago enviando una presunta constancia para que se le hiciera la entrega de cierta mercadería. Dado que las entidades bancarias están saturadas para verificar esta información por teléfono, no se realiza la revisión adecuada y la empresa vendedora termina siendo estafa. Por ello, en este contexto se debe reforzar la debida diligencia en todas las operaciones.

6) Delitos Culposos

Cuando se habla de la “culpa” en algunas modalidades delictivas, debe entenderse que la acción se pudo realizar mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo. Entonces, según cada caso en concreto, será necesario una meticulosa apreciación de las circunstancias en relación al que cometió el delito para saber cuál era el cuidado exigible; no obstante, sin duda, la capacidad de previsión que demanda la ley es la que exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal.[14]

En este caso, un ejemplo sería que, si bien podría ser que el empresario no tuvo la intención de ocasionar daños en sus trabajadores, al no haber tenido en cuenta que como empresa debían cumplir todas las normas sanitarias, y darles los implementos y equipos necesarios a sus empleados para evitar que contraigan esta enfermedad, se podría denunciar al representante de la empresa por exposición al peligro, lesiones e, inclusive homicidio culposo.

Para terminar, habría que tener en cuenta que lo que se busca es que las empresas sigan manteniendo unos altos estándares de Debida Diligencia, capacitando a su personal para evitar estas situaciones de alerta y, sobre todo, esperamos que las empresas se adecúen a esta nueva normalidad y a los distintos riesgos que ha traído consigo esta Pandemia.


Referencias:

[1] Decreto Supremo que aprueba la Fase 3 de la Reanudación de Actividades Económicas dentro del marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.

[2] Los Protocolos son los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud, para evitar la transmisión del COVID-19, así como el procedimiento a seguir para la identificación y atención oportuna en caso de detectarse un caso sospechoso, probable o tomar conocimiento de un caso confirmado o descartado

Los Protocolos según el sector de las empresas se encuentran: https://www.gob.pe/8998-consultar-los-protocolos-y-procedimientos-durante-la-emergencia

[3] CODIGO PENAL PERUANO

Artículo 292.-  Violación de medicinas sanitarias

El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

[4] Ver: https://www.gob.pe/institucion/minsa/informes-publicaciones/543249-lineamientos-para-la-vigilancia-de-la-salud-de-los-trabajadores-con-riesgo-de-exposicion-a-covid-19

[5] A la fecha, como se ha señalado, nos encontramos en la Fase tres dispuesta en el Decreto Supremo Nro. 17-2020PCM donde se establecen qué empresas ya pueden reanudar actividades y, qué autoridad es la encargada de los lineamientos y el Protocolo necesario.

[6] CODIGO PENAL PERUANO

Artículo 289.- Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa 

El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.

[7] Análisis del delito de propagación de enfermedades contagiosas, a raíz del coronavirus por Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre

Link: https://lpderecho.pe/analisis-delito-propagacion-enfermedades-contagiosas-raiz-coronavirus/

[8] CODIGO PENAL PERUANO

Artículo 241-A.-  Corrupción en el ámbito privado

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a éste u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales.

[9] CODIGO PENAL PERUANO

Artículo 241-B.-  Corrupción al interior de entes privados

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, promete, ofrece o concede a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica.

En los supuestos previstos en este artículo solo se procederá mediante ejercicio privado de la acción penal

[10] CODIGO PENAL PERUANO

Artículo 165.-Violación del secreto profesional

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

[11] El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1219-2003-HD, ha señalado entre sus consideraciones lo siguiente:

“La protección constitucional que se dispensa con el secreto profesional busca asegurar la reserva o confidencialidad-términos ambos que aquí se utilizan como sinónimos- de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero”.

[12] LEY DE DELITOS INFORMÁTICOSLey Nro. 30096

Artículo 9: “El que, mediante las tecnologías de la información o de la comunicación suplanta la identidad de una persona natural o jurídica, siempre que de dicha conducta resulte algún perjuicio, material o moral, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

[13] CODIGO PENAL PERUANO

Artículo 196°. – Estafa

El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

[14] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial – Volumen 1. Editorial Iustitia. Sexta edición. Lima, Perú. 2015. pp. 285.

Fuente de la imagen: Study Finds

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