Por Milagros Mutsios y Camila Masini, asociadas del Rodrigo, Elías & Medrano Abogados, especialistas en derecho minero y del medio ambiente, y ex miembros del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

En setiembre de 2018, Perú formó parte del grupo de países que firmó el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, también conocido como el Acuerdo de Escazú. Para que éste entre en vigor, se requiere que sean 11 países los que ratifiquen el Acuerdo. A la fecha, 9 Estados lo han ratificado. Perú sería el décimo, en caso el Congreso de la República lo decida así.

Mucho se viene comentando del Acuerdo de Escazú en los últimos días y desde distintas posturas. Mientras la ex ministra del Ambiente, Fabiola Muñoz, ha resaltado que “[e]ste acuerdo fortalece la posición del Perú” y que “[a]yudará a prevenir conflictos ambientales”[1], el ex canciller Luis Gonzales Posada, indicó que “con ese Tratado cedemos una competencia soberana del Estado, al establecer el derecho a la participación pública en la toma de decisiones, revisiones y autorizaciones ambientales desde el inicio del proceso”[2].

Lo cierto es que, este Acuerdo busca garantizar la implementación de los  tres derechos siguientes: (i) Acceso a la Información Ambiental, (ii) Participación Pública en la toma de decisiones ambientales; y (iii) Acceso a la justicia en asuntos ambientales. Considerando ello, el presente artículo busca exponer, de manera general, el contenido y los alcances de dicho Acuerdo para entender las diversas opiniones que este ha suscitado

I. Derecho de Acceso a la Información Ambiental 

El artículo 5 del Acuerdo detalla que la accesibilidad a la información ambiental supone una obligación del Estado Parte por garantizar el derecho del público de acceder a información de este tipo que está en su poder.  En ese sentido, se regula el ejercicio de este derecho desde la solicitud de información hasta la posibilidad de impugnar y recurrir su falta de entrega. Asimismo, el Acuerdo establece que los alcances del procedimiento para acceder a la información ambiental se regulen en las normas nacionales.

Al respecto debemos resaltar que, a la fecha, ya existe una regulación en materia de acceso a la información que regula (i) la información pública a la que cualquier administrado puede acceder, (ii) el procedimiento para su acceso; y (iii) los supuestos de excepción. En ese sentido, pareciera que los alcances del Acuerdo coinciden con aquella regulación nacional válida y vigente que, a la fecha, ya garantiza el derecho de acceso a la información, incluyendo aquella de carácter ambiental. Asimismo, notamos que el Acuerdo no regula algún alcance adicional sobre esta materia, sino que deriva su desarrollo a la legislación nacional de las Partes, pudiendo éstas establecer los alcances y límites de este derecho ponderándolos con otros derechos que podrían verse afectados.

Por consiguiente, de ratificarse el Acuerdo, no resultaría necesario modificar la regulación ya existente en materia de transparencia y acceso a la información. Ello toda vez que tales normas ya permiten que el público en general acceda a cualquier tipo de información pública siempre que no se afecten derechos de terceros o la seguridad nacional, por ejemplo. Sin embargo, el alcance del término “información ambiental” establecido en el Acuerdo no es claro, generando incertidumbre respecto de la forma en la que esta definición se incorporaría al derecho nacional.

II. Participación Pública en la toma de decisiones ambientales

El Acuerdo dispone en el numeral 2 de su artículo 7 que los Estados Parte garantizarán mecanismos de participación del público, en los siguientes dos casos:  (i) procesos de toma de decisiones, revisiones, reexaminaciones o actualizaciones relativos a proyectos y actividades; y, (ii) procesos de autorizaciones ambientales que tengan o puedan tener un impacto significativo sobre el medio ambiente, incluyendo cuando puedan afectar la salud.

Si analizamos el primer supuesto regulado por dicha disposición, podremos notar que su aplicación no se restringe únicamente a decisiones que tengan un carácter ambiental. Por el contrario, a partir de la redacción del artículo citado, parecería que cualquier decisión vinculada a un proyecto o actividad estaría sujeta a procesos de participación pública. Esta falta de precisión respecto de las medidas que deberían someterse a procesos de participación pública y los alcances de dichos procesos podría generar ciertos problemas al momento de incorporar los alcances del Acuerdo a la legislación nacional.

Para empezar, resaltamos que algunos sectores ya han regulado la ejecución de mecanismos de participación ciudadana. A modo de ejemplo, en el sector minero y conforme a lo establecido por el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM, los titulares mineros se encuentran obligados a ejecutar mecanismos de participación ciudadana antes de la presentación del instrumento de gestión ambiental respectivo, durante su elaboración, evaluación, y tras su aprobación. En ese sentido, no es posible determinar si la participación pública establecida por el Acuerdo tendría los mismos alcances que los procesos de participación ciudadana ya regulados por distintas normativas sectoriales. Por otro lado, el hecho que el Acuerdo no defina con exactitud qué procesos de toma de decisiones se encuentran sujetos a procesos de participación pública, genera- nuevamente- incertidumbre respecto de la forma en la que este procedimiento debería ser implementado.

Sobre el particular, resulta importante recordar lo ocurrido tras la ratificación del Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, en 1995. Entre dicho año y el 2011, el Estado peruano interpretó erróneamente los alcances del Convenio 169 y no emitió la normativa interna requerida para que este pudiese ser implementado de forma correcta. Del mismo modo, la falta de precisión del Acuerdo de Escazú podría llevar a interpretaciones distintas de los alcances de los mecanismos de participación pública que, en un futuro, tendrían como consecuencia el cuestionamiento de las decisiones tomadas por los administrados durante la ejecución de sus actividades, posicionándolos en una situación de falta de predictibilidad.

Por otro lado, sobre el numeral 3 del artículo bajo análisis, se afirma que aquellos casos no contemplados en el numeral 2 anterior – ya explicado- deberán estar sujetos a la participación del público en tanto versen sobre asuntos ambientales de interés público, tales como el ordenamiento del territorio, y la elaboración de políticas, estrategias, planes, programas, normas y reglamentos, que tengan o puedan tener un significativo impacto sobre el medio ambiente.

Al respecto cabe indicar que, de la lectura de este numeral, el Acuerdo no indica qué supone un “interés público”, no se señala un porcentaje específico de participación, ni tampoco los grupos de personas involucradas. No cabe duda que, como cualquier acuerdo internacional, éste debe ser de carácter general. Sin embargo, resulta cuanto menos cuestionable que, los alcances sobre el acceso a la información incluyan detalles específicos a falta de regulación nacional; pero, en este caso, solo se desarrolla el alcance de la participación pública en un numeral.

Específicamente, se hace referencia al “ordenamiento del territorio” sin indicar su alcance. Recordemos que, en el Perú, existen diversas formas de organizar un área, sea por su zonificación en áreas urbanas, áreas con restos arqueológicos, áreas naturales protegidas, entre otras. Estos conceptos no son independientes entre sí y cuentan con autoridades competentes distintas en cada caso, aun cuando pueden aplicarse respecto de un mismo territorio. En ese sentido, cuando el Acuerdo señala que “el ordenamiento territorial debe suponer la participación pública”, resultará necesario que se especifique qué tipo de ordenamiento. El no hacerlo nuevamente posiciona a los administrados en una  situación de incertidumbre que vulnera la confianza legítima y predictibilidad.

Por lo tanto, importa hacer ver que, a la fecha, contamos con derechos a la participación que tutelan los alcances del derecho a la participación pública ambiental que pretende regular el Acuerdo. Estos derechos ya regulados aseguran la participación ciudadana en temas ambientales. Por lo tanto, su doble regulación resulta cuanto menos cuestionable y, en todo caso, no aporta al contenido de los derechos a la participación ciudadana ya efectivizados a nivel nacional.

III. Acceso a la justicia en asuntos ambientales

Sobre los alcances de este derecho resulta importante destacar lo regulado por  los literales c) y e) del numeral 3 del artículo 8. Al respecto, el literal c) indica que, para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Estado Parte, considerando sus circunstancias, contará con “legitimación activa amplia en defensa del medio ambiente, de conformidad con la legislación nacional”. No es claro sobre quién recae la legitimación activa, si es sobre el Estado como Parte, o sobre los privados al momento de iniciar un procedimiento administrativo y/o proceso judicial en defensa del medio ambiente.

En todo caso, lo que debe enfatizarse es que el alcance de esta legitimidad debe entenderse de conformidad con la legislación nacional. Siendo ello así, a la fecha ya existe una regulación clara sobre los requisitos que se deben de cumplir para ser parte de un procedimiento y/o proceso judicial en temas ambientales. En el caso de OEFA, por ejemplo, existe un interés difuso permitiendo que cualquiera alegue esta denuncia sin probar una afectación directa; mientras que, en el supuesto de una demanda de amparo, sí resulta necesario la identificación como persona y/o grupo afectado. Por lo tanto, la regulación peruana a la fecha ya regula la legitimación para obrar en caso de una denuncia ambiental.

Por otro lado, el literal e), establece la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba como una forma de facilitar la probanza de daño ambiental. Ello supone que, aquel que inicia una denuncia ambiental no debe probar el daño, sino que, el infractor deberá probar la inexistencia de tal daño. Este alcance, aun cuando loable, supone una vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues varía las reglas de la carga de la prueba y, parte del supuesto que quien  presuntamente ha generado un daño ambiental es culpable salvo pueda probar lo contrario.

En este punto, debemos advertir que, probar la ausencia de daño ambiental es casi imposible debido a la dificultad de identificar a su generador, en muchos casos. Por ello, validar la inversión de la carga de la prueba en temas ambientales supone aceptar una suerte de prueba diabólica que obliga a la probanza de un negativo, situación imposible tanto a nivel lógico como real.

IV. Conclusiones

El Acuerdo parte de una iniciativa que busca proteger los tres derechos detallados, considerando los conflictos ambientales que han ocurrido en los últimos años en la región. Así, se vio la necesidad de contar con un marco general que permita el acceso a la información, a la justicia y la participación ciudadana de las personas en temas ambientales. Sin embargo, en el Perú, estos derechos ya se encuentran regulados por diversos dispositivos legales que aseguran su protección. Por ello, resulta necesario que, antes de aprobar el Acuerdo, el Congreso analice la regulación ya existente, a efectos de determinar si existirán conflictos entre aquellos alcances ya regulados y aquellos presuntos “nuevos” aspectos que el Acuerdo estaría considerando. En todo caso,  más importante que regular derechos a través de la ratificación de nuevos Acuerdos generales, resulta necesario efectivizar la regulación ya aprobada sobre esta materia, lo cual, a la fecha, aún no ha sido logrado.


[1]https://gestion.pe/peru/ministra-munoz-sobre-acuerdo-de-escazu-ayudara-a-prevenir-conflictos-ambientales-nndc-noticia/

[2] https://www.expreso.com.pe/politica/congreso-debe-citar-a-meza-cuadra-y-munoz/

Fuente de la imagen: El Resaltador

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