Por Kathia Martinez, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú e integrante del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

En septiembre del 2011, la Ley de Relaciones Colectivas introdujo legalmente la figura del “arbitraje potestativo” como un medio de resolución de las negociaciones colectivas. No obstante, esta figura ya había sido incluida en el ordenamiento peruano a través la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N°3561- 2009 – PA/TC (Caso Portuarios). De esta manera, se entendió que el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT) vigente en ese entonces[1] hacía referencia a un arbitraje potestativo. Es decir, aquel en el que, unilateralmente, “una de las partes decide someter el diferendo a arbitraje; por lo cual, la otra parte queda a la sujeción de la opción que pueda tomar la parte legitimada” (Osorio, 2017, pp. 34).

Como consecuencia de esto, surgieron tanto argumentos a favor como en contra del arbitraje potestativo. La postura a favor basa su argumento principal en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú[2], ya que esta reconoce el derecho constitucional a la negociación colectiva. El cual no solo protege, sino que debe promover y garantizar a través de “formas de solución pacífica”. En esta línea, cabe resaltar que el arbitraje potestativo es una forma pacífica de solucionar un conflicto, en contraste con la huelga, y que, además, resulta ser efectivo en su ejercicio (Osorio, 2017, pp. 66-67). Esto último debido a que una vez que es declarado el arbitraje, un tercero pone fin al conflicto al optar por alguna de las propuestas planteadas por las partes (Velasquéz, 2015, pp. 401). De este modo, resulta innegable que mediante el arbitraje potestativo se garantiza que se llegue a un acuerdo entre las partes de las negociaciones.

Por su parte, la posición contraria fundamenta su postura en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, ya que establece que los derechos y libertades reconocidas dentro de ella se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. En este sentido, cabe resaltar que, en materia laboral, el Perú ha ratificado dos importantes convenios de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT): Convenio Sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación (Convenio 87) y el Convenio del Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva (Convenio 98).

En este contexto, cabe resaltar que la OIT ha reconocido el principio de la negociación libre y voluntaria, la cual está inmersa dentro de los alcances del principio de libertad sindical y que, además, para lograr su eficacia, se requiere que siempre esté presente en todos los procesos de negociación colectiva (Neyra, 2014, pp. 27). De esta manera, y de acuerdo con el artículo 4 del Convenio 98 de la OIT (el cual apela a que las negociaciones llevadas entre las partes deben de ser de naturaleza voluntaria[3]), el arbitraje potestativo contradice lo planteado por este organismo internacional. Ello porque este mecanismo no es voluntario, sino que es una medida impuesta por una de las partes a la otra[4].

Ahora bien, de acuerdo con esto, cabe preguntarse, si el arbitraje potestativo es constitucional. Al respecto, cabe señalar la interpretación de Velasquéz, según la cual el arbitraje potestativo no tiene por finalidad vulnerar la voluntariedad de las partes, sino que, por el contrario, tiene como fin incentivar a las partes a llegar a un acuerdo “antes que esperar a una solución impuesta por un tercero” (2015, pp. 406). Asimismo, siguiendo a Osorio, el Convenio 98 exigiría que las medidas a adoptarse, por los países suscritos al convenio, deben ser las que más se adecúen a la realidad de dichas naciones (2017, pp.77). Debido a ello, “no existe una receta única que derive de la norma internacional que deba ser seguida por los países obligados a su cumplimiento” (citado de Osorio, 2017, pp.77). Asimismo, desde otra perspectiva, podría considerarse al arbitraje potestativo como una medida excepcional a la regla de la voluntariedad de las partes en las negociaciones colectivas (Soltau, 2014).

Por lo tanto, a partir de las posiciones descritas, ambas normas- tanto la referida en el artículo 28 de la Constitución como en el artículo 4 del convenio 98- no serían incompatibles entre sí. Entonces, sería válido el arbitraje potestativo como un método de solución de conflictos en las negociaciones colectivas.

Como se mencionó al inicio, la figura del arbitraje potestativo ha sido efectivamente reconocida en el Perú y, en la actualidad, se encuentra explícitamente en la LRCT mediante el artículo 61-A[5]:

Articulo 61-A Arbitraje Potestativo

Habiéndose convocado al menos seis (6) reuniones de trato directo o de conciliación, y transcurridos tres (3) meses desde el inicio de la negociación, cualquiera de las partes tiene la facultad de interponer el arbitraje potestativo, ocurridos los siguientes supuestos:

  1. Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; o,
  2. Cuando durante la negociación se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.

En esta línea, tal como se advierte en el artículo en mención, el arbitraje potestativo podrá ser invocado por alguna de las partes siempre que estemos ante dos únicos supuestos: “a) la falta de acuerdo entre las partes en la primera negociación en su nivel o contenido, y b) ante la presencia de actos de mala fe que puedan dilatar, entorpecer, o evitar el logro de un acuerdo” (Osorio, 2017, pp. 35). Sin embargo, actualmente la figura se ha innovado permitiendo que incluso sin que exista alguna de estas causales se pueda ir a arbitraje.

De este modo, surge la siguiente duda: ¿En el Perú, el arbitraje potestativo es causado o incausado?

Por un lado, el arbitraje causado es el que fue promulgado por el Decreto Supremo No. 014-2011-TR y que luego fue modificado en cuanto al requisito temporal por el Decreto Supremo No. 013-2014-TR. Así, el arbitraje potestativo, solo procederá cuando se haya cumplido con el límite temporal requerido y cuando se cumpla alguno de los requisitos antes en mencionados. En este sentido, cabe realizar un análisis más profundo sobre estos elementos.

En primer lugar, el inciso a del artículo 61-A establece que el arbitraje procederá siempre que no se haya llegado a un acuerdo durante la primera negociación con respecto al nivel o al contenido de esta. En este supuesto, será el Tribunal Arbitral el que decida tanto el nivel de negociación de las partes como el contenido de la negociación colectiva, según sea el caso. Ello debido a que

“tal y como lo señala la CEACR, la primera negociación suele ser la más difícil de concluir en el marco de relaciones de trabajo. En este panorama es en donde una organización sindical, que recién comienza a adquirir fuerza, y la parte empleadora, que supone que la existencia de una organización sindical puede poner en riesgo su operatividad, requieren de un mecanismo que pueda impulsar la solución del conflicto y concluir el procedimiento de forma pacífica” (Osorio, 2017, pp.82).

En otras palabras, debido a la situación en las que se encuentran ambas partes durante la primera negociación, el arbitraje potestativo resultaría una manera eficaz e idónea para resolver el conflicto.

En segundo lugar, sobre el inciso 2 del artículo en mención, cabe decir que, para establecer su margen de actuación, primero será necesario establecer que se entiende por “actos de mala fe”. En este sentido, si bien no se cuenta con una definición concreta de “acto de mala fe”, la Resolución N° 284-2011 TR ha realizado un listado no taxativo de actos que pueden revestir esta forma. Entre ellos se encuentran la negativa de recibir el pliego que contiene el proyecto de convenio colectivo de la contraparte; negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación económica de la empresa, en la medida en que la entrega de tal información no sea perjudicial para ésta[6]; negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar en los plazos y oportunidades establecidas en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento; los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de los trabajadores o los trabajadores afiliados al sindicato; entre otros.

Finalmente, en cuanto al requisito temporal, que fue introducido por el Decreto Supremo N°013-2014-TR, este se sustenta en “la preocupación del uso indiscriminado del arbitraje potestativo” (Osorio, 2017, pp. 82). Ello porque de no existir un límite temporal, se podría incurrir en el riesgo de que “la organización sindical cierre el trato directo con el empleador desde el primer día o tras la primera reunión, yendo contra la propia finalidad del arbitraje potestativo como mecanismo de solución pacífica de conflictos” (Osorio, 2017, pp. 82).

Habiéndose determinado el arbitraje potestativo causado, vale detenerse a examinar el incausado. En esta línea de ideas, el potestativo incausado es aquel que se opone al causado, puesto que no requiere de determinadas circunstancias de hecho para su proceder (Soltau, 2014). De esta forma, el arbitraje potestativo incausado “se establecerá cuando una de las partes obligue a la otra, “bajo el amparo de la ley”, y sin que medie causal alguna” (Llaja y Pavic, 2018, pp. 56).

Este procedimiento ha sido cuestionado por muchos, puesto que iría explícitamente en contra de lo normado por el artículo 61-A de la LRCT. No obstante, es el criterio que ha sido adoptado en diversos pronunciamientos tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema del Perú. A modo de ejemplo, en la Acción Popular N° 5132- 2014, se manifiesta lo siguiente:

“De lo expuesto en el considerando precedente se puede colegir, que la interpretación del artículo 61° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, adoptada por el Tribunal Constitucional conlleva a establecer, que estamos frente a un arbitraje potestativo, que, a diferencia del caso de los trabajadores portuario, no requiere una causal de mala fe. Por tanto, en base a esta nueva interpretación, los sindicatos y las empresas se encontrarían facultados para someter cualquier conflicto de negociación colectiva a un arbitraje potestativo, sin requerir ninguna causal previa, en tanto no hayan ejercido su derecho de huelga en el caso de los sindicatos, y la contraparte estaría obligada a aceptarlo”. (énfasis agregado)

En este orden de ideas, parece ser que en el ordenamiento peruano ya adoptó una posición respecto a cuál arbitraje potestativo es aplicable. Sin embargo, es necesario revisar la discusión entre ambos, así como sus argumentos a favor y en contra.

Por un lado, como se ha podido evidenciar, los principales argumentos a favor del arbitraje potestativo causado radican justamente en la naturaleza excepcional que debería tener el arbitraje potestativo per se, pues como se recordará, inicialmente, se discutía su viabilidad como método de resolución de las negociaciones colectivas. En este sentido, si es un mecanismo que puede ser considerado, de acuerdo con los lineamientos de la OIT (Convenio 98), como vulnerador al principio de la negociación libre y voluntaria, entonces supondría ser una excepción a la regla y no la regla misma. Entonces, no cabría un uso desmedido de este tipo de arbitraje, por lo que se deberían de regular causales específicas para su empleo. En este sentido, la Administración la ha regulado a través de los Decreto Supremo No. 014-2011-TR y Decreto Supremo No. 013-2014-TR.

Por otro lado, respecto al arbitraje potestativo incausado se ha manifestado que su fundamento es de origen constitucional, puesto que, de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política del Perú, el Estado tiene que promover las negociaciones colectivas y garantizarlas, por ejemplo, a través del empleo de mecanismos de solución pacíficos. Dado ello, el arbitraje potestativo al ser un método pacífico debería ser empleado en todos aquellos supuestos en los que sea necesario para evitar confrontaciones no pacíficas sin que necesariamente existan causales específicas para su empleo y más aun considerando que en el artículo 28 o alguna norma de igual rango así lo ha previsto.

Dados esos argumentos, las últimas sentencias vistas en nuestro ordenamiento jurídico han optado por preferir al arbitraje potestativo incausado al tener un fundamento constitucional, al contrario del causado que es de rango infralegal. Ahora bien, ¿esto es motivo suficiente para preferir el arbitraje potestativo incausado?

A mi parecer, no. Considero que existen argumentos sólidos para optar por la postura contraria. Un primer argumento, sería el ya mencionado para sostener al arbitraje causado, es decir, que el arbitraje potestativo debería tener una aplicación excepcional, por lo que regular causas específicas es una manera de efectivizar ello.

Por otro lado, un segundo argumento es que, siguiendo a Llaja Villena y Pavic Espinoza, el arbitraje potestativo como método de resolución de conflictos no es, por lo general, el mejor para poner fin a las controversias en materia laboral. Esto porque los tribunales arbitrales “no necesariamente se encuentran capacitados para entender la vivencia diaria de la dirección de la empresa ni el esfuerzo o desgaste de los trabajadores. Entonces, no necesariamente sus decisiones son la mejor opción para establecer una solución reguladora óptima inter partes” (2018, pp. 57). En este sentido, entender al arbitraje potestativo como uno incausado sería optar por una solución “fácil”, pero deficiente.

Finalmente, un tercer argumento de esta posición es que el arbitraje potestativo incausado encuentra su fundamento al ser un método pacífico de solución de un conflicto, por lo que es, en este sentido, constitucionalmente preferible a cualquier otro método no pacífico, como sería el caso de la huelga. No obstante, el temor a la huelga no puede llevarnos al extremo de aceptar una fórmula que desincentiva la negociación directa (Soltau, 2014). Como se recuerda de lo mencionado en la Acción Popular N° 5132- 2014, “los sindicatos y las empresas se encontrarían facultados para someter cualquier conflicto de negociación colectiva a un arbitraje potestativo, sin requerir ninguna causal previa, en tanto no hayan ejercido su derecho de huelga en el caso de los sindicatos”. En otras palabras, el único requisito para el arbitraje potestativo es no ejercer el derecho a la huelga, lo cual resulta ser contraproducente puesto que la huelga es “el mecanismo de presión por excelencia que tienen las organizaciones sindicales para forzar a las empresas a acceder a sus pedidos” (Soltau, 2014). En este contexto, el arbitraje potestativo incausado no solo desincentiva la negociación directa y resulta ser deficiente en su aplicación, sino que además tiene por finalidad vulnerar un derecho constitucionalmente reconocido como es el derecho a la huelga.

En síntesis, por todo lo mencionado, aunque la jurisprudencia peruana en los últimos años haya optado por entender al arbitraje potestativo como uno incausado, en mi opinión, se debería de optar por la aplicación causada.


Fuente de Imagen: polemos.pe

BIBLIOGRAFÍA:

[1] Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (antes de modificación)

Artículo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje.

[2] Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador.

Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

  1. Garantiza la libertad sindical.
  2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
  3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones. (énfasis agregado)

[3]Artículo 4 del Convenio 98 de la OIT

Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.

[4] “Es relevante precisar que, en la 102° Conferencia Internacional de Trabajo, realizada en el 2013, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT cuestionó el arbitraje potestativo normado en nuestro país. Así, la CEACR (Sociedad Nacional de Industrias 2013, p. 12) recomendó al Estado Peruano promover negociaciones directas entre los empleadores y sindicatos para solucionar los problemas dentro de la negociación colectiva y no intentar hacerlo en forma obligatoria como se quiere hacer con el arbitraje potestativo”. ECHAÍZ MORENO, SANDRA VIOLETA. “Arbitraje potestativo y negociación colectiva en el Perú. Análisis crítico a tres años de su vigencia”.

[5] Artículo modificado por el Decreto Supremo, N° 009-2017-TR, que modifica el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-92-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 31 de Mayo de 2017

[6] Sobre este punto existe un debate sobre la información que puede ser considerada como perjudicial para la empresa

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