Por EnfoqueDerecho.com

Debido a la expansión de la pandemia del COVID-19, han surgido en los últimos meses movimientos y voces de protesta que se oponen a la utilización obligatoria de mascarillas en la vía pública. Este escepticismo por parte de un sector minoritario de la población en diversos  países se ha visto reflejado en una serie de protestas y campañas que alientan a no usar las mascarillas y no respetar las medidas de distanciamiento dictadas por los gobiernos de turno.

Así, el pasado 16 de agosto, miles de manifestantes se concentraron en la Plaza Colón en Madrid para protestar en contra del uso de las mascarillas, el recorte de libertades y otras medidas implementadas por el gobierno. Cabe mencionar que protestas similares se han presentado en Alemania, EE.UU, Argentina y otros países. 

En el Perú, una serie de factores históricos y sociales han generado que, pese a la existencia formal de restricciones estrictas, las medidas de distanciamiento y el respeto al protocolo de bioseguridad no hayan sido cumplidas por gran parte de la población. El escepticismo, la irresponsabilidad y el egoísmo son los elementos que han coadyuvado a esta lamentable realidad. En las siguientes líneas, analizaremos si las restricciones impuestas por el gobierno de Martín Vizcarra son inconstitucionales.

Se debe tener en cuenta que el uso obligatorio de mascarillas es una medida adoptada en pro de la salud pública. El derecho a la salud se encuentra protegido en el artículo 7 de la Constitución Política del Perú, en la cual se establece que todos tienen derecho “a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”. Asimismo, Cesar Landa, expresidente del Tribunal Constitucional, comenta que “de acuerdo a la Ley General de Salud, la salud no es un derecho individual sino también un bien colectivo y cuando hay un bien colectivo, el Estado tienen la potestad de regular incluso estableciendo formas de ejercicio de ciertas libertades a efectos de que no se propague de manera exponencial el coronavirus”. 

Lo mencionado por el exmagistrado, se encuentra tipificado en el numeral II del Título Preliminar de la Ley General de Salud. Además, según el numeral IV del Título Preliminar de la Ley mencionada, la protección de la salud individual es de responsabilidad “del individuo, la sociedad y el Estado”. 

Cabe destacar que la Ley General de Salud, en su artículo 16, establece que existe un deber personal de cuidar la propia salud cuando por la omisión de esta se afecta la salud pública o el de terceras personas. En el caso del uso obligatorio de mascarillas, esta protección se encuentra respaldada por el mencionado artículo. Esto debido a que si una de las personas que no usa mascarilla, se contagia y persiste en no usar su mascarilla, se estaría afectando la salud de terceras personas al posiblemente contagiarlas. 

Sin embargo, como se mencionó líneas arriba, esta medida no ha sido bien recibida por personas de distintos lugares del mundo; lo cual ha ocasionado diversas protestas donde se alegaba la afectación al libre desarrollo de la personalidad. Por tal motivo, se realizará un test de proporcionalidad para esclarecer si realmente existe una vulneración al libre desarrollo de la personalidad o si la medida es la más idónea en pro de la salud colectiva. 

Test de proporcionalidad Derecho al libre desarrollo de la personalidad vs. salud colectiva

En primer lugar, debemos definir qué entendemos por libre desarrollo de la personalidad. Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el expediente N.° 00032-2010-PI/TC, establece que este derecho hace referencia a la personalidad del individuo. Es decir, es la “capacidad [del individuo] de desenvolverse con plena libertad para la construcción de un propio sentido de vida material en ejercicio de su autonomía moral, mientras no afecte los derechos fundamentales de otros seres humanos”

De la mencionada cita, se puede desprender que el derecho al libre desarrollo de la personalidad tendrá como límite la afectación de los derechos de terceras personas. Esto debido a que, como menciona la Corte Constitucional Colombiana N° C-481/98, si bien el libre desarrollo de la personalidad permite a la persona decidir cómo quiere que sea su plan de vida acorde a sus intereses, este derecho deber respetar los derechos de terceras personas y no afectar el orden constitucional. 

Una vez definido qué es el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se procederá a realizar el test de proporcionalidad para determinar si la medida adoptada por el Estado del uso obligatorio de mascarillas es constitucional o no. 

En primer lugar, se debe determinar si la limitación al derecho de libre desarrollo de la personalidad se encuentra amparado por una norma constitucional. En el presente caso, el uso obligatorio de mascarillas está tipificado en el artículo 3.5. del Decreto Supremo Nº 094-2020-PCM. Por lo cual, la finalidad que se pretende obtener es legítima.

En segundo lugar, se debe realizar un examen de idoneidad. Mediante este examen se va a determinar si la medida adoptada es la más idónea para lograr el fin que se desea alcanzar. En este caso, el fin que se busca con el uso obligatorio de mascarillas es evitar que el número de personas contagiadas y fallecidas por el COVID-19 incremente. Según estudio de la Universidad de Cambridge, el uso de mascarillas ha demostrado ser altamente eficiente para evitar contagios. Asimismo, según un estudio publicado en Journal of Hospital Infection, las mascarillas N99 protegen en un 94- 99% la posibilidad de contagio. Ese mismo estudio determinó que las N95 tuvieron casi los mismos resultados.

En tercer lugar, corresponde realizar un  examen de necesidad. A través de este examen, se determinará si existe otra alternativa menos lesiva que el uso obligatorio de mascarillas que permita salvaguardar la salud pública. 

Enfoque Derecho conversó con César Landa, expresidente del Tribunal Constitucional, respecto a una medida menos gravosa que el uso de mascarillas. Frente a lo cual comentó que, en primer lugar, se debe determinar el concepto de “afectación menos gravosa” y el sentido de “libertad” que se tendrá en cuenta. 

Por tal motivo, el expresidente del Tribunal Constitucional menciona que se tendrá en cuenta el sentido natural de la libertad donde no es necesario usar ningún tipo de protección y no existe limitación alguna (no puedes salir de tu casa sin mascarilla, por ejemplo). Asimismo, la medida menos gravosa “no debe ser entendida de manera individual sino también colectivo, solidario, es decir, qué es lo menos gravoso no solamente para una persona sino para la colectividad, y pareciera que lo menos gravoso, en el sentido proporcional, es usar cuando menos una mascarilla”, señaló el constitucionalista Landa. 

Por último, se debe realizar un examen de proporcionalidad en sentido estricto. En este examen, se determinará si los beneficios de la protección del derecho a la salud es mayor frente a la afectación del derecho al libre desarrollo de la personalidad. 

En el presente caso, queda demostrado que la afectación al libre desarrollo de la personalidad sería mínima a comparación a lo que beneficia a la salud pública el uso de mascarillas. Esto debido a que «la esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás.». Sin embargo, el Estado puede intervenir en este cuando exista una justificación válida, como es la salvaguarda de los derechos de terceras personas y bajo “restricciones razonables y proporcionales”. Asimismo, como mencionó el exmagistrado César Landa, el no uso de mascarillas “evidentemente es- frente a la pandemia- un atentado a la salud pública”.

Test de proporcionalidad Derecho a la protesta vs. Limitaciones a la reunión de grupos de personas.

En primer lugar, debemos definir qué entendemos por derecho a la protesta. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en un reciente caso (STC Expediente N° 0009-2018-PI/TC), acaba de reconocer el derecho a protestar como un nuevo derecho fundamental contenido en nuestra Constitución. Así, en el fundamento 82 se explica que el contenido esencial del derecho es el siguiente: 

“comprende la facultad de cuestionar, de manera temporal o periódica, esporádica o continua, a través del espacio público o a través de medios de difusión (materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos), de manera individual o colectiva, los hechos, situaciones, disposiciones o medidas (incluso normativas) por razones de tipo político, económico, social, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole, que establezcan los poderes públicos o privados, con el objeto de obtener un cambio del status quo a nivel local, regional, nacional, internacional o global, siempre que ello se realice sobre la base de un fin legítimo según el orden público constitucional, y que en el ejercicio de la protesta se respete la legalidad que sea conforme con la Constitución”.

De la cita, se desprende que el ejercicio del derecho a la protesta se constituye como un elemento esencial en un Estado Constitucional de Derecho. La posibilidad y el derecho de protestar permite a los ciudadanos mostrarse de forma crítica frente al poder y reforzar los cimientos democráticos en los que se sustenta el Estado Constitucional de Derecho. Es por ello que en el fundamento 90 de la citada sentencia se reconoce el derecho a la protesta como derecho fundamental independiente más allá de su íntima relación con otros derechos fundamentales conexos como el de libertad de expresión, libertad de reunión, entre otros.

Ahora bien, el Presidente Martín Vizcarra, amparado en el Estado de Emergencia -regulado en el artículo 137 de nuestra Constitución- a través del Decreto Supremo Nº 135-2020-PCM, ha prorrogado hasta el 31 de agosto del 2020 la situación excepcional de Estado de Emergencia que permite el establecimiento de restricciones a las libertades de reunión, locomoción y tránsito en el territorio.

Sin embargo, de acuerdo a lo regulado en el artículo 200 de la Constitución Política del Perú, todas las limitaciones o vulneraciones a los derechos fundamentales son pasibles de ser cuestionadas por distintas vías y se someten a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello que someteremos a análisis los hechos descritos siguiendo, nuevamente, la metodología del test de proporcionalidad.

Como paso previo, debemos determinar cuáles son los derechos o principios constitucionales que se encuentran involucrados en el presente caso.  Por un lado, el derecho a la protesta reconocido por el TC (máximo intérprete de la Constitución) en la STC del Expediente N° 0009-2018-PI/TX y relacionado con los derechos fundamentales de libertad de tránsito, expresión y reunión (incisos 4, 11 y 12 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú).

De otro lado, las restricciones que impone el gobierno tales como el uso obligatorio de mascarillas, distanciamiento obligatorio y prohibición de realizar reuniones, entre otras medidas, persiguen la protección de la salud colectiva. Así, el artículo 7 de la Constitución Política del Perú nos dice que: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa (…)”. El fin legítimo de estas restricciones es evitar la propagación del potencialmente contagioso virus COVID-19 entre los ciudadanos de la nación.

En primer lugar, realizaremos el examen de idoneidad. En este paso del test se analiza si las medidas adoptadas por el gobierno resultan idóneas para lograr el fin constitucional que se persigue. Es, en otras palabras, un análisis de causalidad entre el medio adoptado y el fin que se quiere alcanzar. Sostenemos que sí se supera este subprincipio, dado que las medidas de utilización de mascarillas y protectores faciales, así como el protocolo de distanciamiento sí resultan efectivas para perseguir el fin propuesto: proteger la salud colectiva y reducir al mínimo el número de contagios por el virus del COVID-19.

En segundo lugar, desarrollaremos el examen de necesidad. En este paso se busca determinar si no existen otros medios alternativos similares a los adoptados para lograr la finalidad propuesta y que resulten menos lesivos para el otro derecho en conflicto. Al respecto, consideramos que es posible compatibilizar el uso de mascarillas y el respeto al distanciamiento social obligatorio con el ejercicio del derecho a la protesta. 

Así, en la gran mayoría de  países desarrollados o en América Latina se ha preferido la protesta y no se ha puesto límites estrictos, salvo los primeros días de pandemia. Actualmente, ha habido en Perú protestas con mascarillas; en Chile se han dado algunas protestas; en Estados Unidos hemos apreciado el movimiento black lives matter. Es importante ser críticos y tomar consciencia de que el contagio se va a dar entre todas las personas, independientemente de la posición política que defiendan. Por lo tanto, es importante tratar de evitar que en esas protestas haya aglomeración de gente y personas sin mascarillas.

Entonces, los gobiernos de gran parte de los Estados han procurado el respeto de los protocolos de seguridad básicos para evitar el aumento de contagios, pero no han restringido de manera severa el derecho a la protesta, resaltando la importancia de este último. Un ejemplo de esto puede observarse en la decisión del Tribunal Constitucional de Alemania que determinó que los ciudadanos tienen derecho a manifestarse también en tiempos de pandemia, siempre que cumplan con las restricciones de distanciamiento y cuidado exigidos.

Por consiguiente, el ejercicio del derecho a la protesta se ha visto reafirmado y no se ha vulnerado su contenido esencial con las restricciones impuestas en la actualidad. En consecuencia, sostenemos que las medidas de limitación impuestas son los medios necesarios para no lesionar de forma grave el derecho a protestar. En esa línea, también resulta interesante las nuevas formas de protesta que se han adaptado a las medidas de bioseguridad establecidas en la mayoría de los países. Al respecto, pueden mencionarse algunas protestas realizadas en caravanas de autos observadas en Argentina, México y España.

En tercer lugar, realizaremos el examen de proporcionalidad en sentido estricto. En este subnivel debemos analizar si el grado de afectación es grave, medio o leve. Siguiendo al profesor Robert Alexy: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. De lo contrario, la restricción será ilegítima. 

En ese sentido, hemos observado que el uso de mascarillas obligatorias y el distanciamiento social no enervan el contenido esencial del derecho a la protesta. Sigue siendo posible cumplir con el objetivo de mostrar oposición a las medidas adoptadas por los gobiernos con igual efectividad que con las formas tradicionales de protesta; es decir, sin el cumplimiento de las medidas de bioseguridad. Las medidas de distanciamiento y uso obligatorio de mascarillas no resultan sustancialmente lesivas al derecho a protestar, pues se puede seguir ejerciendo este derecho, por lo que debemos afirmar que sí se supera el parámetro de proporcionalidad exigido por el test de ponderación.

En relación a esto último, el expresidente del Tribunal Constitucional, César Landa, nos comentó lo siguiente: 

“Siguiendo los criterios de distancia y de mascarilla el conflicto es de medios no de finalidad. Sigue siendo perfectamente posible ejercer el derecho a la protesta, pero siguiendo los medios adecuados: los que deben garantizar la salud de las personas y la salubridad. Estas protestas se pueden formular de manera pacífica, como es obvio, y si requiere el uso de una plaza pública con una autorización previa para no interrumpir el tránsito. Valdría la pena una regulación específica en Estados de Emergencia porque, si bien no se ha nublado el derecho a la reunión, si tiene que estar enmarcado en reglas mínimas en reglas mínimas para poder ejercer este derecho durante Estados de Emergencia por las finalidades de protección a la salud pública sin limitar el derecho de protesta que puede darse por muchas otras vías y a lo mejor más eficaces que las tradicionales”.

En síntesis, las restricciones al ejercicio del derecho de protesta, así como el uso obligatorio de mascarillas y las medidas de distanciamiento exigidas por el gobierno se justifican en defensa de la salud colectiva y tienen claro sustento constitucional. Como se ha desarrollado a lo largo del texto, las restricciones superan el parámetro de test de proporcionalidad, persiguen un fin legítimo y no constituyen afectaciones sustanciales a los otros derechos involucrados. 

En un reciente artículo publicado por la BBC, se narra cómo muchos ciudadanos norteamericanos se negaron a usar mascarillas en el marco de la pandemia de la gripe española en 1918. Así, “El 25 de enero de 1919 aproximadamente 2.000 miembros de la Liga Anti Mascarilla hicieron una manifestación para denunciar la ordenanza de tapabocas y proponer formas de derrocarla. Entre los asistentes se encontraban varios médicos destacados y un miembro de la Junta de Supervisores de San Francisco”. Pese a que ha pasado más de un siglo, la situación descrita en la cita se nos hace familiar. Esperemos estar a tiempo de aprender las lecciones que nos dejó el pasado.


Fuente de imagen: Chicago Tribune

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