Responsabilidad penal empresarial por violación de normas de seguridad sanitaria

"Las actividades laborales que vienen reanudándose plantean contingencias penales para los empleadores que no adopten las normas de seguridad en salud para la prevención y contención del COVID-19"

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Por Juan José Diaz, asociado del Área de Litigios del Estudio Echecopar

Las actividades laborales que vienen reanudándose plantean contingencias penales para los empleadores que no adopten las normas de seguridad en salud para la prevención y contención del COVID-19. Un análisis de este tipo de responsabilidad nos remite necesariamente a las disposiciones contenidas en la Ley N° 29783 – Ley de seguridad y salud en el trabajo y su Reglamento, las cuales asignan al empleador la obligación de implementar medidas orientadas a identificar, prevenir y mitigar los principales riesgos laborales para la salud y seguridad de los trabajadores, el empleador y otros. Sin embargo, la citada Ley también impone al trabajador una serie de obligaciones en la gestión de riesgos laborales, siendo, por tanto, la seguridad laboral una tarea que compete a ambas partes, en la relación laboral.

Definitivamente, la posibilidad de contagio del COVID-19 constituye un riesgo laboral, más aún, en los casos en que la propia naturaleza de la actividad laboral supone un riesgo de contagio. Esto implica que deben implementarse en los protocolos de seguridad laboral normas y medidas para prevenir y contener esta enfermedad, pudiendo su omisión acarrear responsabilidad penal.

Nuestro Código penal contempla en su Título IV, los Delitos contra la libertad de trabajo, sancionando a quienes infrinjan normas que contemplan derechos laborales. El artículo 168-A de este código sanciona al que de manera deliberada infrinja normas de seguridad y salud en el trabajo, estando legalmente obligado a cumplirlas, y con ello ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave. Este delito fue modificado el 30.12.19, mediante Decreto de Urgencia 044-2019, que establece medidas para fortalecer la protección de salud y la vida de los trabajadores, cuya dación se atribuye a los cuestionamientos que se hicieron al tipo penal ante la muerte de un trabajador en un local de la empresa McDonald’s, aparentemente, a consecuencia de la omisión de normas de seguridad y salud laboral. Con su modificación, este delito retomó básicamente el texto original incorporado en la legislación penal por la Ley 29783- «Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo», de fecha 20.08.11., siendo lo más significativo que, para su configuración ya no se requiere el emplazamiento de la autoridad administrativa competente al empleador, comunicándole que viene incumpliendo normas de prevención de seguridad y salud en el trabajo, y lo conmine a adoptar las medidas de seguridad correspondientes, lo cual implicaba que lo que se sancionaba era la desobediencia ante el requerimiento. Ahora, el tipo penal se configura sin requerimiento previo; lo que debe determinarse es, si la infracción de la implementación y control de las medidas de seguridad laboral a las cuales se está obligado, puso en peligro la vida, salud o integridad física de los trabajadores, de forma grave.

La otra modificación de este tipo penal fue la eliminación del texto que señalaba la exclusión de responsabilidad penal del empleador cuando la muerte o lesión grave del trabajador derivaba de la inobservancia de las normas de seguridad y salud por parte del propio trabajador. Esto no supone que la norma actual desconozca per se la exclusión de responsabilidad del empleador en tales casos, conforme veremos más adelante.

Con estas consideraciones preliminares, veamos los elementos de este tipo penal, que tiene una estructura compleja.

I. Responsabilidad predominante del empleador

Este delito es imputable a quien está obligado a adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales, responsabilidad que recae fundamentalmente en el empleador, como principal responsable de la gestión de la seguridad y salud laboral. Esta responsabilidad deriva de su deber especial de garantía al emprender una actividad productiva generadora de riesgos, que lo obliga a prevenir y controlar dichas fuentes de riesgos. Por tanto, la posición de garante del empleador se relaciona solo con el debido manejo de los focos de peligro en la actividad laboral, esto es, su deber no comprende cualquier riesgo del trabajador o del tercero, sino que se limita a una protección específica de los bienes jurídicos inherentes a los focos de peligro.

Pero, el deber de garante del empresario puede delegarse a otras personas. Cabe entonces delimitar los efectos de la delegación y los requisitos para su realización efectiva. La delegación genera una nueva posición de garantía en el delegado, pero, no libera al delegante de su deber de garante; se modifica el contenido de ese deber, que pasa a ser de vigilancia. En el marco del COVID-19, el empresario debe adaptar sus deberes de garantía, reorganizando sus estructuras con las normas establecidas e implementando las medidas impuestas para minimizar el riesgo de contagio de manera adecuada y razonable. En este contexto, deberá plantearse determinados estándares que consideren el tipo de actividad, el grado de riesgo, la dificultad de su control, la cualificación y la experiencia del delegado para prevenir riesgos sanitarios de este tipo. Asimismo, deberá ser diligente en el control de su cumplimiento por parte de sus delegados. Si estos no cumplen con la gestión delegada, corrigiendo o sustituyendo al delegado, según el caso.

Sin embargo, la responsabilidad penal por el incumplimiento o infracción de normas de seguridad laboral no está al margen del principio de responsabilidad por el hecho propio, por lo que, el análisis de dicha responsabilidad debe orientarse a identificar al responsable de la conducta. A este efecto, lo relevante es la función que desempeñan en la gestión de seguridad, bien sea en la implementación de medidas o en el control de estas. Es recomendable que en el manual de funciones de la empresa, especifique detalladamente quiénes y de qué forma tienen a su cargo la gestión de prevención y contención de riesgos laborales.

Por otra parte, debe considerarse que no se configura este delito con cualquier infracción de la normatividad en materia de seguridad laboral, sino solo cuando la infracción ponga en peligro la vida, integridad o salud de los trabajadores o genere una lesión de forma grave (principio de ofensividad del bien jurídico). De lo contrario, el comportamiento antijurídico merecerá solo sanciones administrativas (principio de mínima intervención). También, debe tenerse claro que para que se configure el tipo penal la puesta en peligro o el resultado lesivo debe corresponder necesariamente a la infracción de la normatividad (nexo de causalidad).

Existen complicaciones surgidas ante la posibilidad de que el trabajador sufra un contagio de COVID-19, desarrollando su actividad fuera de su centro laboral (trabajo en casa o el teletrabajo). Un trabajador podría haberse contagiado en cualquier sitio, lo que dificultaría el nexo causal para la configuración de este delito. No existen criterios unificados sobre cómo evaluar la responsabilidad penal en estos casos. La responsabilidad penal se determinará teniendo en consideración el marco probatorio, considerando si las actividades realizadas en las cuales se contagió el trabajador estaban relacionadas con su labor o no, si el empleador implementó las medidas de seguridad para dicha actividad y si hubo una actitud imprudente del trabajador. Es evidente que, el riesgo de imputación por este delito aumenta si la empresa no ha adoptado medidas al respecto, o si estas son claramente insuficientes. Por ello, es recomendable que las empresas no solo implementen servicios de prevención en materia de salud, sino que deben documentar lo mejor posible las actuaciones que realicen. Es decir, la distribución de artículos de protección frente al riesgo de contagio, las declaraciones de trabajadores respecto a no haberse expuesto al contagio, el impedimento oportuno del ingreso del trabajador al centro laboral ante la verificación de síntomas del virus, la omisión del cumplimiento de normas sanitarias por parte de los trabajadores, y las medidas o sanciones tomadas al respecto, etc.

En lo que corresponde a la persona jurídica en hechos de esta naturaleza, nuestra legislación no le atribuye responsabilidad penal. Sin embargo, pueden ser pasibles de las consecuencias accesorias establecidas en el artículo 105° del Código penal, las cuales constituyen sanciones administrativas que van desde la imposición de multas, suspensión de actividades e incluso disolución de la sociedad, siempre y cuando el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. Además, la empresa puede asumir solidariamente con el condenado, el pago de la reparación civil proveniente del delito, siempre que en la investigación penal se le haya constituido como tercero civilmente responsable.

II. La infracción deliberada de las normas de prevención en seguridad laboral 

A partir de que el empleador tiene la gestión de riesgos en la actividad laboral, debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en relación a los focos de riesgo. Este delito sanciona a quien «de forma deliberada» incumple las normas de seguridad y salud laboral. La Ley señala una serie de disposiciones para prevenir y contener estos riesgos, de las cuales el empleador no solo tiene conocimiento, sino que está obligado a acatar. La no adopción de dichas normas implica una infracción deliberada de su deber; por tanto, se asume que el empleador actúa de forma deliberada, al ser manifiestamente indiferente en el cumplimiento de tales normas laborales, con pleno conocimiento de que con ello crea un riesgo a la integridad de sus trabajadores, que es lo que la ley pretende evitar. En el marco de la situación de emergencia causada por la pandemia, se han dictado normas sanitarias que comprenden actividades laborales, respecto de las cuales el empleador no puede sustraerse, debiendo implementar la planificación preventiva en la salud de los trabajadores.

Si el empleador se muestra indiferente en la adopción de estas medidas para garantizar que la actividad se realice en condiciones que mitiguen los riesgos para la salud de los trabajadores frente al COVID-19, se asume que actúa de forma deliberada, con pleno conocimiento de que con ello crea un riesgo para sus trabajadores.

III. La creación de peligro inminente de forma grave

En su forma básica, este delito se configura con la sola puesta en peligro de los bienes protegidos por la omisión del cumplimiento de las normas de seguridad (delito de peligro concreto). Pero, para su configuración no basta que el empleador, en forma deliberada, adopte una actitud de indiferencia a las normas de seguridad y salud laboral, sino que esta debe crear un peligro real y actual para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

Además, este delito precisa que la puesta en peligro debe tener connotación de inminente y de forma grave, lo cual transcurre por un contexto de subjetividad y discrecionalidad. El peligro inminente sugiere que su concreción debe configurar algo muy cercano a la lesión. Respecto a que este peligro inminente sea en forma grave, puede definirse como una situación que determina que las condiciones de seguridad laboral aparezcan totalmente disminuidas. Pero, ambos supuestos del tipo penal pueden conducir a interpretaciones subjetivas y antojadizas. La configuración de tales elementos deberá determinarse analizando en cada caso las circunstancias y la actividad laboral en concreto, lo cual el juzgador deberá realizar con extremo cuidado, motivando debidamente la resolución judicial respectiva.

El segundo párrafo del artículo 168-A del Código penal configura un delito de resultado de lesión, que agrava la sanción. Se configura cuando se verifique un daño concreto causado por la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo: la muerte del trabajador o terceros o una lesión grave, resultado que el agente pudo prever. La posibilidad de que el autor del delito pueda haber previsto el resultado está en relación directa con la actividad laboral riesgosa y la no adopción de medidas de seguridad y salud dispuestas para su contención, lo cual dependerá en cada caso de la actividad laboral desarrollada.

Debe tenerse en consideración que las medidas deben prever los riesgos de contagio que puede provocar daños a terceros, por lo que es recomendable contratar los servicios de prevención de los que se disponga a fin de no incurrir en responsabilidad. Y es que, el deber de garantía del empresario por los riesgos de su actividad empresarial comprende también la evitación de riesgos a terceros ajenos a la actividad empresarial. En el marco de la pandemia, es obligación de los empleadores adoptar las medidas adecuadas, facilitando los medios y equipos de seguridad para la protección de la salud de sus trabajadores, pero además, tales medidas deben prever los riesgos de contagio que puede provocar daños a terceros.

En lo concerniente a la consideración de una lesión como grave, el Código penal establece criterios para su determinación en su artículo 121°, señalando como tales, aquellas que pongan en peligro inminente la vida de la víctima, las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente o causan cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera veinte o más días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico, entre otros supuestos.

IV. La autopuesta en peligro del trabajador

En principio, debe descartarse que el trabajador pueda prescindir voluntariamente a las normas de protección en seguridad y salud laboral. Tales normas se han extremado por la pandemia, sin márgenes de flexibilidad para que el empleador pueda aminorar su carga en este sentido. Implementados estos sistemas de seguridad laboral, el incumplimiento por parte del trabajador excluye de responsabilidad al empleador o la disminuye.

En efecto, la eliminación en el tipo penal del párrafo que aludía la exclusión de responsabilidad penal del empleador en los casos en que el trabajador haya propiciado las lesiones o muerte, no implica que necesariamente el empleador será penalmente responsable en estos casos, ya que el resultado lesivo debe atribuírsele a quien haya ocasionado el riesgo prohibido o desaprobado por el derecho penal.

Si bien el empleador asume un deber de garante de los riesgos de su actividad empresarial, teniendo en principio la competencia sobre la indemnidad de la vida y salud de sus trabajadores, puede exonerarse o disminuirse su responsabilidad por la autopuesta en peligro del trabajador, siempre que se produzca una transferencia de dicha competencia. Para lograr esto, el empleador debe haber cumplido con sus obligaciones en materia de seguridad laboral, lo cual implica no solamente brindar las medidas de seguridad en la actividad laboral riesgosa, sino que además debe haber transmitido al trabajador una adecuada valoración del riesgo, que le permita asociar las medidas de prevención previstas, a la contención de dicho riesgo. Solo así el empleador habrá transferido al trabajador competencia sobre la indemnidad de su vida y su salud.

V. Concurrencia de otros delitos

El Código penal peruano tipifica la propagación de enfermedades virales en el Capítulo referido a delitos contra la salud pública, sancionando en su artículo 289°, a quien, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, agravándose la sanción si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados. Se trata de un delito de peligro, cuyos agentes son personas que, con todo conocimiento, diseminan una enfermedad peligrosa o contagiosa. En los centros de trabajo cuya actividad no está autorizada, el empresario tiene la obligación de adaptar su deber de garantía, no permitiendo que los trabajadores enfermos acudan al centro de labores. En caso contrario, podrían responder por este delito. Asimismo, si un trabajador tiene conocimiento que es portador del COVID-19 y, a pesar de ello, decide acudir a su centro de trabajo, podría ser sujeto a una imputación por este delito.

Por otro lado, el artículo 292° del Código Penal sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa a quien viola las medidas sanitarias impuestas por la ley o por la autoridad para (…) la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga. El Código penal chileno, tipifica de manera similar esta conducta en su artículo 318°, sancionando al que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio (…). Por su parte, el Código penal uruguayo marca una diferencia con estos tipos penales. En su artículo 224°, referido a la violación a las disposiciones sanitarias, establece que se configura este delito no solo con la mera infracción a la disposición sanitaria ni tampoco la infracción sumada al contagio de la enfermedad, sino que será necesario que se cause un daño a la salud humana, entendiéndose esta en su dimensión colectiva.

Nuestro Gobierno ha dispuesto restricciones de la libertad de circulación, así como el cierre de empresas que no prestan servicios esenciales e inclusive suspendido el tráfico aéreo, dictándose medidas de cuarentena para los pasajeros en tránsito en el Estado de Emergencia. Asimismo, se han establecido horarios de cuarentena en la población, normas de distanciamiento social y normas orientadas a evitar la interactuación de los trabajadores y el contacto directo entre ellos. Transgredir estas disposiciones podría conllevar responsabilidad penal por este delito.

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

  • La no adopción de las medidas para garantizar que la actividad se realice en condiciones de salud frente al COVID-19, poniendo en riesgo grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores, configuraría el delito tipificado en el artículo 168-A del Código penal.
  • A fin de evitar o minorar la posible responsabilidad penal, es preciso que se implementen y ejecuten medidas de prevención de riesgos laborales el marco de la pandemia. Las empresas deben registrar las incidencias que ocurran en este contexto, de la manera más detallada posible y de forma documentada, desde la distribución de artículos de protección frente al riesgo de contagio, las declaraciones de trabajadores respecto a no haberse expuesto al contagio, el impedimento oportuno del ingreso del trabajador al centro laboral ante la verificación de síntomas del virus, la omisión del cumplimiento de normas sanitarias por parte de los trabajadores y las medidas o sanciones tomadas al respecto, etc.
  • Para que la autopuesta en peligro del trabajador libere al empleador de responsabilidad, este debe debe haber cumplido con sus obligaciones en materia de seguridad laboral, lo cual implica no solamente brindar las medidas de seguridad en la actividad laboral riesgosa, sino que además debe haber transmitido al trabajador una adecuada valoración del riesgo, que le permita asociar las medidas de prevención previstas, a la contención de dicho riesgo.
  • Si bien, nuestro ordenamiento jurídico no prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si podrán responsabilizarse a quienes tiene el deber de velar por la salud de los trabajadores por no adoptar todas las medidas impartidas por las autoridades sanitarias para la evitación del contagio del COVID- 19.
  • Es recomendable que en el manual de funciones de la empresa o el documento donde se asignen competencias, se especifique detalladamente quiénes y de qué forma tienen a su cargo la gestión de prevención y contención de riesgos laborales.

Fuente de imagen: AcontecendoAqui

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