El contrato y el derecho real de hipoteca y el anteproyecto de reforma del código civil peruano

El autor analiza las diferencias entre el contrato de hipoteca y el derecho real de hipoteca, a raíz de las modificaciones propuestas en el Anteproyecto del Código Civil

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Por Antony Navarro Montoya, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario (GEDI) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y practicante del Área Legal de Negocios Inmobiliarios del Banco de Crédito del Perú (BCP)

El 25 de agosto de 2019, fue presentado de manera general a la comunidad jurídica peruana, el Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano de 1984 (en adelante “El Anteproyecto”); elaborado mediante la Resolución N° 0300-2016-JUS, por un grupo de trabajo que contó con el apoyo de, aproximadamente, setenta juristas nacionales especializados en materia civil y que tomó una duración aproximada de dos años en elaborarse. Este Anteproyecto presenta propuestas de modificatorias a ciertas instituciones del Código Civil (en adelante “El Código”) debatidas en los últimos años tanto en doctrina como en las sentencias emitidas por el Poder Judicial, esta situación se hizo más notoria con las últimas modificaciones o criterios de interpretación que han surgido, un claro ejemplo de ello es el Decreto Legislativo N° 1384, sobre la capacidad.

Una modificación presentada por el Anteproyecto fue dejar en claro la diferencia entre el contrato y el derecho real de hipoteca, cuya redacción actual se da en los artículos 1098 y 1099 del Código, que actualmente expresan:

    • Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
    • Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. (El énfasis es nuestro)

El presente comentario en sí refiere en comentar que dicha precisión es más que todo esclarecedora, pues con la actual redacción ya se conocía la diferencia entre el derecho real y el contrato, e inclusive que la constitución de esta en escritura pública es una forma Ad Probationem; pues, a pesar de expresar que la hipoteca (entendemos de esta disposición que se refiere al contrato de constitución de hipoteca) debe ser constituida por escritura pública no sanciona con nulidad su inobservancia (pues existen otras formas, como por ejemplo las determinadas por Registros Públicos); esto conjugado a lo determinado por el artículo 144 del Código, que a la letra señala que: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto” (El énfasis es nuestro). Por ello, es conveniente revisar las disposiciones actuales sobre lo comentado de manera sistemática y posterior a ello, revisar las modificaciones que plantea el Anteproyecto en torno al tema.

SOBRE LA FORMA (Y FORMALIDAD) DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La regla general en la teoría del acto jurídico es la libertad de elegir la forma de constituir el mismo, esto en respeto de la autonomía privada de las partes al momento de celebrarlo. Este principio de libertad de forma ha sido recogido por la Convención de Viena del año de 1980, así como en los Principios Unidroit; los mismos que han servido de inspiración a ordenamientos jurídicos posteriores.

En la normativa civil peruana, este principio está recogido en los artículos 143 y 144 del Código Civil:

    • Artículo 143.- Cuando la ley no designe forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
    • Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no castiga con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto (El resaltado es nuestro)

Sobre el particular, Lohmann [1] comenta que las partes pueden convenir una forma (o formalidad) determinada para la conclusión de determinado acto (negocio) jurídico. Obedeciendo ello al principio de autonomía privada del cual gozan los celebrantes del acto, al ser estos libres de elaborar las reglas que ellos mismos, en virtud de sus intereses, se obligan a respetar y cumplir. Pero también vemos que la ley suele prescribir la manera de delimitar el acto celebrado por las partes. De lo mismo, me es sano incidir en la diferencia entre lo que es forma de lo que es formalidad de los actos jurídicos; pues, se dice que con el artículo bajo comentario, los actos se dividirían en actos formales y no formales, lo que, a entender nuestro, es una expresión confusa, pues puede expresar la idea de que existan actos jurídicos “sin forma”; lo que hay son actos jurídicos que tienen una forma determinada (sea por ser requisito de validez, cuya omisión es sancionada con nulidad o por ser el único medio de probar la existencia del acto) y los actos que tienen una libre elección en la forma; lo que nos remite a la clasificación de negocios con forma vinculada y negocios con forma libre[2].

La forma es el aspecto externo de la manifestación de voluntad, lo que la reviste, cualquiera sea el modo utilizado, sea mediante expresión oral o escrita, y también mediante conductas expresivas; la sencillez o complejidad de la misma dependen tanto del imperativo de la ley, sea por la trascendencia familiar o patrimonial que el acto jurídico pueda tener o le puede ser atribuida; como de la voluntad de las partes cuando quieren darle certeza y seguridad al acto que celebran[3].

Formalidad (o formalismo), en su devenir histórico[4], se encuentra consolidado como el uso forzoso e imperativo de formas, que por primar criterios de dar seguridad al entorno en el que giran los actos jurídicos, buscan preservar el contenido declarados por los participantes del acto, preservar los efectos entre los mismos y frente a terceros. La formalidad es la manera especial de manifestación de la voluntad, la que es impuesta por el ordenamiento jurídico como condición de existencia. Esta formalidad permite al sujeto construir un negocio jurídico que implique la construcción de una norma jurídica privada válida y oponible[5].

Este carácter formalista viene tintando la codificación civil peruana desde el Código Civil de 1936 al incorporarse la forma como requisito de validez en su Art. 1075 [6] , conjugado con su Art. 1122[7]; en lo que se entiende como una permisión de la forma libre a menos que la ley no imponga una forma a determinado acto[8].

Hecha esa distinción, ahora nos propondremos a vislumbrar de manera breve la formalidad ad probationem y la ad solemnitatem, para luego poder determinar si la forma prescrita para el contrato de hipoteca es una u otra.

FORMALIDAD AD PROBATIONEM Y AD SOLEMNITATEM

En estricto a lo regulado por el código tenemos una doble percepción de la formalidad, sea si determina la existencia o validez del acto, o solo sirve para probarla. A los primeros se le llaman actos con formalidad solemne (ad solemnitatem), siendo aquellos actos donde la ley castiga su inobservancia con la nulidad del mismo, esta formalidad suele pedirse en base a la importancia del acto jurídico, su relevancia en el tráfico jurídico o comercial, entre otras razones; las mismas que determinan la necesariedad de observar formas que permitan que dicho acto se celebre de la forma más segura. Se habla en torno a la solemnidad, que en realidad la manifestación de voluntad no se expresa de forma conjunta con ella, sino a través de esta; es decir, solo hay manifestación en la medida de que esta se preste en la forma solemne[9]. En cambio, si la ley no sanciona con nulidad su inobservancia y solo sirve como elemento de prueba de la existencia del acto, entonces estamos hablando de los actos con formalidad probatoria (ad probationem); aunque se tiene entendido que, la pérdida o destrucción del documento no impide la prueba del acto por cualquier otro medio probatorio[10].

Vista aquella distinción, es posible preguntarse si la formalidad a la que se hace mención para el contrato de hipoteca, es ad probationem o ad solemnitatem; y claro está, preguntarse las consecuencias de asumirlo como uno u otro.

LA FORMALIDAD EN EL CONTRATO DE HIPOTECA

Visto todo esto y a la luz del art. 1098 del Código Civil, podemos llegar a expresar que, debido a que dicho artículo no constituye sanción de nulidad a la inobservancia de la escritura pública, dicha forma en el contrato de hipoteca constituye una formalidad ad probationem, y que el mismo solo constituye medio de prueba del acto de constitución de hipoteca.

Si se piensa lo contrario y la solemnidad es intrínseca a ese acto jurídico, se obstaculizaría el poder demandar el otorgamiento de escritura pública a favor del acreedor hipotecario, pues se entiende que la solicitud de otorgamiento de escritura pública es posible para contratos donde la forma no está ordenada por ley bajo sanción de nulidad[11], pues al Código Civil exigir que el contrato de hipoteca se celebre por escritura pública no sanciona dicho incumplimiento con nulidad, por lo que no es requisito primordial del mismo, por lo que no impide que se solicite el otorgamiento de la Escritura Pública para posterior inscripción del gravamen en Registros.

Para afirmar esto nos basamos en una interpretación del art. 1412 del Código, pues se da entender que “Si por mandato de la ley o por convenio de las partes debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no reviste la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida…”; si se admite la solemnidad del contrato, entonces este acto, al no celebrarse en escritura pública, involucraría su inexistencia, siendo la formalidad requerida necesaria para su existencia y validez[12], por lo que el acto devendría en nulo y no podría compelerse a requerir una formalidad de un acto que nunca existió.[13] De La Puente observa que: “Resulta así que si la ley señala que determinado contrato debe sujetarse, bajo pena de nulidad, a una formalidad, las partes no pueden compelerse recíprocamente a cumplir tal formalidad, sencillamente porque la inobservancia de ella da lugar a la inexistencia del contrato”[14].

Y para consolidar esto, tenemos lo dicho en los precedentes vinculantes del IX Pleno Casatorio Civil que expone:

“2. En un proceso de otorgamiento de escritura pública el Juez puede declarar de oficio, la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que, previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes en la forma señalada en el fundamento 60. Si el Juez considera que el negocio jurídico que se pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva de la sentencia y declarará, además, infundada la demanda de otorgamiento de escritura pública. Si el Juez considera que el negocio jurídico que se pretende formalizar no es manifiestamente nulo, expresará las razones de ello en la parte considerativa de la sentencia y en la parte resolutiva únicamente se pronunciará sobre la pretensión de otorgamiento de escritura pública, … 5. La demanda por medio de la cual se peticiona el otorgamiento de escritura pública de un negocio jurídico que, precisamente, debe revestir esta última forma bajo sanción de nulidad, será declarada improcedente por petitorio jurídicamente imposible”[15] (El resaltado es nuestro).

¿Y qué sucede con el art. 1099, inciso 3 que requiere la inscripción en los registros públicos como requisito de validez de la hipoteca?, el contrato de hipoteca por sí solo no conlleva al nacimiento del derecho real, pues dicha inscripción en Registros Públicos en sí es requisito de validez, pero no para el contrato, sino para el nacimiento efectivo del derecho real de hipoteca; es decir, con dicha inscripción, nace el gravamen y se obtiene la publicidad que otorga el registro, y oponibilidad a terceros acreedor hipotecario en el cobro de su crédito, para la ejecución de la prestación conexa, o ejecución de la hipoteca en caso de incumplimiento.

AHORA, EL ANTEPROYECTO

Explicado lo anterior con la regulación vigente, ¿Qué sucedería con las posibles modificaciones nacidas del Anteproyecto de Reforma?; para ello debemos remitirnos a los artículos variados del mismo:

    • Artículo – Requisitos de validez: Son requisitos de validez del contrato de hipoteca:
      1. Que recaiga sobre inmuebles específicamente
      2. Que asegure el cumplimiento de una obligación presente, futura, eventual, determinada o determinable.
      3. Que el monto del gravamen, en tanto límite de la responsabilidad hipotecaria, sea de cantidad A falta de pacto, el monto del gravamen será equivalente al monto de la obligación principal.
      4. Que conste por escrito, bajo sanción de nulidad, salvo disposición diferente de la ley.
    • Artículo 1100.- Constitución de la hipoteca

El derecho real de hipoteca se constituye con su inscripción en el registro de la propiedad inmueble. (El subrayado es nuestro)

Con lo vislumbrado en la exposición de motivos, la finalidad de estas modificaciones, fueron la de distinguir concretamente entre el contrato de hipoteca y el derecho real de hipoteca; por lo que sería el contrato de hipoteca el que ahora tenga como formalidad solemne el celebrarse por escrito (salvo las excepciones que diera la ley); mientras que el requisito para el nacimiento del derecho real sería la inscripción en el registro correspondiente.

Ahora, para la formalidad del contrato, se podría objetar que, si es necesario la inscripción en el registro, ¿por qué no se exigió la escritura pública como forma solemne?, y si esta arista constituye un problema; concluimos que no, dado que al interpretar el art. 1412 CC (que no sufriría modificación alguna en el anteproyecto) permitiría la posibilidad de exigir por parte del acreedor hipotecario el otorgamiento de escritura pública, siendo esta necesaria para generar la existencia del derecho real de hipoteca, por lo que la forma solemne de celebrarse por escrito no conllevaría una modificación del tratamiento del contrato y el derecho real de hipoteca.


Referencias:

1 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. El Negocio Jurídico. 2da Edición.Lima. Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L. 1997. Pág. 139

2 Esto es dado en base a lo recomendado por cierto sector de la doctrina, pues esta precisa que la precisión del nombre que se da a los actos o negocios en base a la forma, es crucial para el mejor entendimiento de la misma, y la prevención de posibles confusiones.

3 Vidal Ramírez, Fernando. El Acto Jurídico. 10ma Edición. Lima. Instituto Pacífico. 2016. Pág.181

4 Podemos advertir más de este devenir histórico en lo explicado en: Mazeud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol. I. Buenos Aires; Ejea, 1976; y Arauz Castex, Manuel y Llambias, Jorge Joaquín, Derecho Civil. Parte general. Buenos Aires. Perrot. 1955.

5 Beltrán Pacheco, Jorge y Campos García, Héctor. Breves apuntes sobre los presupuestos y elementos del Negocio Jurídico. En Derecho y Sociedad N° 32. 2009. Pág. 210

6 Artículo 1075.- Para la validez del acto jurídico se requiere agente capaz, objeto lícito y observancia de la forma prescrita, o que no esté prohibida por la ley.

7 Artículo 1122.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

8 Claro está que para ese objetivo debe leer el inciso 3 del Art. 1123 del mismo Código que declara nulo el acto jurídico “ Cuando no revistiese la forma prescrita por la ley, salvo que ésta establezca una sanción diversa”

9 De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. 3era Edición. Palestra Editores. 2017. Pág. 112

10 Un ejemplo de ello lo tenemos en: Beltrán Pacheco, Jorge y Campos García, Héctor. Op. cit.; cuando mencionan que “la formalidad de prueba carece de utilidad a la luz del Código Procesal Civil ya que este reconoce la libertad probatoria de las partes y la sana crítica del magistrado”.

11 En el mismo sentido la Casación N° 5374-2007-Arequipa : «Que, tal como puede apreciarse del mismo texto del artículo mil cuatrocientos doce, éste es claro cuando establece que la regulación contenida en ella está referida a un requisito “que no revista la forma solemne prescrita legalmente o convenida por las partes bajo sanción de nulidad”; esto es, que no consista en una formalidad ad solemnitatem, puesto que siendo la referida formalidad un requisito esencial para la validez de dicho acto, éste no existirá o no tendrá validez mientras no se satisfaga también dicho requisito. El artículo ciento cuarenta inciso cuatro del Código Civil es expreso cuando establece que para la validez del acto jurídico se requiere además la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad; siendo dicha formalidad parte esencial de la estructura del acto sin el cual todavía no puede estimarse como existente…” (El subrayado es nuestro)

12 Debemos recordar que en nuestra legislación, se asimila la inexistencia con la nulidad del acto jurídico.

13 Bajo la misma postura, se tiene un excelente análisis del profesor Mendoza del Maestro en: Mendoza del Maestro. La Constitución del Negocio Jurídico Hipotecario: ¿Inscripción Constitutiva? Disponible en: https://www.academia.edu/20091326/NEGOCIO_JUR%C3%8DDICO_HIPOTECARIO

14 De la Puente y Lavalle. Op.cit. Pág. 798.

15 Casación N° 4442-2015-Moquegua

Fuente de imagen: Mallorcadiario

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