A cinco meses del D.U. N° 026-2020: ¿es aplicable el trabajo remoto en el Perú?

En el presente artículo los autores analizan la figura del trabajo remoto y su aplicación durante la cuarentena.

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Por Andreé Castro, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y asociado ordinario de THEMIS; y Sol Guevara, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y asociada ordinaria de THEMIS.

El pasado 15 de marzo se publicó en edición extraordinaria del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 026-2020[1], en el cual se señalan diversas medidas con la finalidad de evitar la propagación del contagio del nuevo coronavirus en el territorio peruano. Dentro de dichas medidas, se encontraba una en particular que generó debate y preocupación para los trabajadores y los empleadores, tanto del sector público y privado, quienes -tras la disposición del Ejecutivo- se vieron obligados a mutar la manera en cómo venían desarrollando su labor productiva. Así, el COVID-19 obligó al gobierno a suspender las labores en ambos sectores a lo largo del país con el fin de evitar propagaciones masivas. Nos referimos, concretamente, a lo establecido en el Título II del citado Decreto, el cual instaba a los empleadores de los centros de trabajo públicos y privados a modificar el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores, con la finalidad que desempeñen sus labores en sus domicilios o lugares de aislamiento domiciliario con equipos y medios informáticos.

Por su parte, el Decreto Supremo 010-2020-TR[2], promulgado el 24 de marzo, estableció la regulación a la cual debe atenerse el sector privado en lo relacionado al trabajo remoto, la cual también debería aplicarse para el caso de las modalidades formativas establecidas en la legislación peruana. Sin embargo, tras dichas regulaciones quedó una gran incertidumbre, que hasta el día de hoy no se ha absuelto ¿cuál es la regulación aplicable a aquellas entidades del sector público en las que se requiere necesariamente la presencia física del trabajador, en aquellas ciudades del país que permanecen en cuarentena focalizada? Una gran interrogante que, lamentablemente, sigue sin ser absuelta por el Estado, ya que éste únicamente optó por suspender las actividades en diversas ciudades del país, sin legislar ni considerar en sus disposiciones algunos servicios estatales, que si bien es cierto no están considerados como necesarios, en verdad lo son, tales como justicia, registros públicos, entre otros. Con lo cual podemos observar que, una vez más se evidencia en el país la escasa regulación laboral, en momentos en donde ella es excesivamente necesaria.

Ante esta preocupación, el Estado, en un intento de paliar las preocupaciones de los trabajadores públicos, promulgó el pasado 11 de mayo el Decreto Legislativo N° 1505[3], “Decreto legislativo que establece medidas temporales excepcionales en materia de gestión de recursos humanos en el sector público ante la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19”; el cual pretendía abordar -y solucionar- las problemáticas y vacíos surgidos con el Decreto de Urgencia 026-2020 con respecto al sector público. En ese sentido, el mencionado Decreto Legislativo busca ofrecerle una gama de opciones a las instituciones públicas para afrontar de manera adecuada, sin vulnerar los derechos laborales (remuneración, beneficios, entre otros), la emergencia sanitaria. Sobre este particular, el artículo 2° establece las medidas “excepcionales” que deben de optar los empleadores, entre estas, el trabajo remoto en los “casos que fuera posible” según la naturaleza del trabajo. No obstante, dicha normativa continúa sin ser precisa, es más, ni se hace referencia alguna al trabajo remoto del sector público en las cuarenta y seis que se encuentran en cuarentena focalizada en la actualidad, tras lo señalado en el Decreto Supremo 146-2020, el cual regirá hasta el 30 de septiembre[4].  Es por ello que somos enfáticos en afirmar que, los trabajadores requieren una normativa acorde con la realidad y circunstancias apremiantes, pero, sobre todo, en el sector público, sección que ha sido “olvidada” por los legisladores, quienes prestan mayor atención al sector privado.

Sin embargo, a pesar de que en el sector público hay muy poca claridad en la materia, la falta de regulación normativa e interrogantes no se agotan en dicho sector, sino que se encuentran problemas de igual forma, en el otro lado de la acera, en el sector privado. En dicho sector logramos evidenciar que algunos empleadores que requieren la presencia física del trabajador para el ejercicio de su puesto en el trabajo optaron por despedirlos o enviarlos a sus casas con licencia sin goce de haber. Ante ello, el Estado ordenó que dicha práctica sea cesada, puesto que esta no era la intención de la regulación plasmada en el Decreto de urgencia 026-2020, la cual buscaba que se brinden opciones favorables a los trabajadores para reemplazar el trabajo presencial que venían realizando pre-pandemia.

Para cesar dicha práctica incorrecta, se dispusieron ciertas medidas en el sector trabajo, de manera que fuera correctamente aplicado el trabajo remoto, figura que al ser inicialmente imprecisa, generó despidos injustificados y licencias sin goce de haber. Con el fin de corregir dicha imprecisión se promulgó días después el Decreto Supremo 010-2020-TR, el cual reguló, de manera parcial, estableciendo el ámbito de aplicación, medios empleados y otros aspectos relevantes de la figura del trabajo remoto. Cabe mencionar, que dicha modalidad de trabajo no contaba con base legislativa preexistente en nuestro país, lo cual generó desconcierto en los empleadores, y propició que se cometan diversos abusos por parte de un sector de estos, entre los cuales se encuentran algunas acciones como las dimos a conocer líneas arriba.

Sin embargo, a pesar del Decreto Supremo 010-2020-TR, un gran sector de la población confundió la modalidad mencionada con el teletrabajo, figura que cuenta con regulación legislativa en el Perú desde el año 2013, a través de la Ley N° 30036[5]; no obstante, como la mayoría de las leyes laborales de nuestro país, resulta imprecisa y vaga en sus definiciones; y sobre todo, en su aplicación. Por lo que, debemos mencionar que, definitivamente, esta figura resulta distinta al trabajo remoto, en el sentido de que para ser aplicable el teletrabajo es necesario un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador, mientras que en el trabajo remoto solo basta la disposición unilateral del empleador. Asimismo, otro aspecto diferencial entre ambas figuras es que el teletrabajo puede ser de duración indefinida, mientras que el trabajo remoto persistirá solo mientras dure la emergencia sanitaria en nuestro país y lo establezca la regulación de la materia. Sin embargo, ello no elimina la posibilidad de que, una vez terminado el plazo para el trabajo remoto, el empleador y el trabajador acuerden la permanencia de dicha modalidad no presencial, a través del teletrabajo. Como muestra de ello está Twitter, que a través de un comunicado facultó a que sus trabajadores trabajen desde casa “para siempre”[6].

Por lo expuesto, no podríamos afirmar que la normativa del teletrabajo pueda ser de aplicación para el caso del trabajo remoto, ya que en vez de suplir los vacíos normativos de la figura mencionada, complicaría aún más la aplicación y ejecución de esta en nuestro país. En efecto, son figuras diferenciadas que tienen contextos distintos de aplicación y formas diferentes de ser empleadas. Sin embargo, logramos evidenciar que la regulación del trabajo remoto en nuestro país, tanto en el ámbito público como el privado, es insuficiente y necesita adaptarse a la realidad creciente de casos, a las herramientas con las que cuentan los trabajadores y, sobre todo, a una realidad en donde el trabajo es imprescindible para la supervivencia de la mayoría de familias del territorio nacional.

Es por lo último mencionado, que emerge nuestra principal preocupación, puesto que a la fecha, según Gestión, se puede evidenciar que más de 220.000 trabajadores se desenvuelven bajo la modalidad de trabajo remoto[7]. Sin embargo, al no tener una base legislativa consistente, ni precisa, el futuro de los más de 4 millones y medio de la PEA de Lima Metropolitana[8], queda en el aire, pues, ni los empleadores son flexibles, ni el Estado se preocupa por regular de manera eficaz la modalidad que impulsa a través de sus disposiciones legales. El sector trabajo es, lamentablemente, uno de los más afectados por la pandemia y, es por ello, que debería ser uno de los que más preocupación debería generar en nuestras autoridades. Empero, no vemos ni mejoras ni frutos positivos tras cinco meses de haber legislado por primera vez la materia.

En adición a ello, el terrible panorama no cambia tampoco en las famosas modalidades formativas, es más, este es uno de los principales sectores afectados, ya que los “pseudotrabajadores”[9]comprendidos en estas modalidades, al no contar con una relación de trabajo válida ante el MTPE; y por ende, ante su empleador, están a la completa disposición de este último, que si bien, a través del poder de dirección pueden disponer del trabajador, este poder no es ilimitado. Dicho poder de disposición tiene límites, y nosotros creemos, que en la coyuntura actual, este poder debería verse limitado extremadamente, buscando salvaguardar la integridad de los practicantes y otras personas comprendidas en las modalidades formativas. No obstante, la realidad peruana es distinta, tal es así que algunos empleadores a su antojo obligan a sus practicantes o pasantes a concurrir al lugar de trabajo habitual, aún cuando la disposición del trabajo remoto es imperante y preferente.

Así, tras cinco meses después de la disposición que buscaba evitar la propagación de los casos de Coronavirus en nuestro país, evidenciamos que estos -por el contrario- han aumentado de manera alarmante y la necesidad del trabajo remoto se vuelve un requerimiento importante cada vez más imperante. La semana pasada, el ex Premier Pedro Cateriano, en su discurso de sustentación del voto de confianza, propuso que el trabajo remoto se extienda hasta el 31 de julio de 2021. Propuesta, que a nuestro parecer, resulta interesante de analizar, sobre todo, ante el desconcierto del futuro laboral de nuestro país. Actualmente, en el país existe una tendencia por parte de los empleadores a despedir y cerrar vacantes de trabajo -o bueno, al menos por ahora así parece-, con la excusa de que si un trabajador es parte de la población de riesgo o, por la naturaleza de su función, no puede adaptarse al trabajo remoto, no resultará útil para la empresa. Así, lamentablemente, un sector de los empleadores opta por el despido -que si bien, en un proceso puede ser declarado injustificado o arbitrario, estos suelen durar años-, o por obligar a los trabajadores a aceptar una licencia sin goce de haber, condicionando su aceptación a una prolongación de su contrato de trabajo. Un claro ejemplo de ello es que solamente en el primer semestre del año se perdieron casi 2,7 millones de empleos, muchos de los cuales no contaban con un contrato de trabajo[10].

Debido a lo cual, parecería que un sector de empleadores, aclaramos que no en su totalidad, olvidaron que el componente humano del trabajo es fundamental en la realización de este. Definitivamente, si el empleador no se preocupa por la salud e integridad del trabajador, indirectamente está minando su empresa, ya que si bien se tiene la absurda e inhumana concepción de que los trabajadores son fungibles, nos cuestionamos ¿qué persona buscaría trabajo en un lugar donde el clima laboral es pésimo?, la respuesta parecería simple: ninguna persona. Sin embargo, en nuestro país, en el que abunda la informalidad y necesidad de trabajo, los malos empleadores son reyes, ya que pueden hacer y deshacer como se les antoja, y se aprovechan de la necesidad monetaria de sus trabajadores para hacerlos trabajar en ambientes hostiles. Sumado a ello, el casi nulo apoyo de las normas laborales, los endiosa.

En definitiva, en una situación como la actual, el trabajo remoto se ha vuelto una necesidad para evitar el contagio masivo en los centros de trabajo. Un claro ejemplo de la poca eficiencia del trabajo presencial en épocas de Coronavirus lo demuestra, lo ocurrido en la Sede Central del Ministerio Público, la cual el pasado 10 de agosto suspendió sus labores presenciales, debido al contagio de sus trabajadores -en un solo piso habían más de 50% de trabajadores infectados- y conllevaron la necesidad de realizar una fumigación en el centro laboral[11]. Este es tan solo un caso de lo que ocurre día a día en los centros de labores del país, especialmente en el sector público, en donde muchas entidades prefieren que sus trabajadores acudan al centro de trabajo en vez de realizar trabajo remoto, cuando realmente estarían realizando las mismas funciones en sus domicilios, protegiendo así su salud y la de sus familiares. Hace falta una regulación correcta y acorde con la realidad lamentable en la que se encuentra el país, en donde la principal finalidad sea preservar la integridad y la salud del grupo humano que labora. Trabajadores -sean del sector público o privado- o personas que se encuentran en las modalidades formativas, se encuentran en una situación de desigualdad estructural en donde ni el Estado, ni algunos empleadores, en un contexto en donde fallecen cientos de personas diariamente, toman en consideración sus verdaderas necesidades.

Es por ello que, consideramos que el trabajo remoto sí se puede aplicar en una sociedad como la nuestra; sin embargo, para lograr dicho objetivo, se debe de realizar un cambio estructural tanto en la normativa laboral, como en el punto de atención del Estado, para que así se puedan abarcar tanto el sector público como privado, y del mismo modo, se analicen las modalidades formativas. No obstante, hasta el final de esta redacción, con la deficiencia normativa y la mala praxis por parte de un sector de los empleadores, nos toca concluir, que ni estos últimos, ni el sistema estatal se dan abasto para regular el trabajo remoto. Lo cual no lo convierte en inaplicable, sino en inejecutable.


[1] https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/566447/DU026-20201864948-1.pdf

[2] https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/569726/1865130-2.pdf

[3]https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-establece-medidas-temporales-excepci-decreto-legislativo-n-1505-1866220-6/

[4]https://elperuano.pe/noticia-cuarentena-focalizada-estas-son-46-provincias-donde-regira-del-1-al-30-setiembre-101838.aspx

[5]http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/DD7DF93E4B76742105257EF4000325BA/$FILE/30036.pdf

[6] https://www.bbc.com/mundo/noticias-52646269

[7]https://gestion.pe/economia/congreso-voto-de-confianza-cateriano-trabajo-remoto-se-extendera-hasta-el-31-de-julio-del-2021-noticia/

[8]https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/02-informe-tecnico-n02_mercado-laboral-nov-dic-2019-ene-2020.pdf

[9] Se denomina así al grupo de personas comprendidas en las Modalidades Formativas Laborales, reguladas por la Ley 28518, puesto que el Estado no los reconoce como trabajadores, limitando sus beneficios.

[10]https://www.rosario3.com/informaciongeneral/Peru-extiende-el-trabajo-remoto-hasta-julio-de-2021-y-espera-generar-mas-empleo-20200803-0055.html

[11]https://peru21.pe/politica/coronavirus-peru-ministerio-publico-suspende-labores-presenciales-en-su-sede-central-este-lunes-covid-19-10-nndc-noticia/

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