Entrevista a César Abanto Revilla, socio del Estudio Rodríguez Angobaldo, profesor de Seguridad Social en Posgrado PUCP, UNMSM y USMP, y miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo

El pasado 25 de agosto, el Pleno del Congreso de la República aprobó la autógrafa de la ley que prevé la devolución de hasta S/. 4300 soles a aportantes y exaportantes de la ONP, y exoneró la propuesta de una segunda votación. Frente a los cuestionamientos a la medida, Fanny Herrera, miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho, conversó con César Abanto Revilla, abogado especialista en Derecho Procesal Laboral y de la Seguridad Social, y socio del Estudio Rodríguez Angobaldo, para responder las principales dudas surgidas al respecto.

ED: ¿Qué inconsistencias encuentra en la ley aprobada por el Congreso?

CA: Lo que ha aprobado el Congreso de la República es una Autógrafa de Ley que debe pasar primero sea por la Promulgación o por la Observación de parte del Poder Ejecutivo.

La propuesta prevé hasta tres beneficios exclusivamente vinculados al Sistema Nacional de Pensiones (SNP, D.Ley N° 19990), administrado por la ONP:

    1. Otorgar una bonificación (mal llamada “devolución”) de hasta 1 UIT (S/ 4,300 soles) a los aportantes activos o inactivos.

Sobre este punto, no se precisa si por aportantes se refieren a quien cotizó un día, un mes, un año o 19 años. Tampoco se indica si deberá acreditarse un estado de necesidad (contingencia social) que justifique acceder a este beneficio. No se indica además, si este cobro, como en su momento ocurrió con la Ley N° 30425, implicaría renunciar a ser parte del SNP.

    1. Devolver la totalidad de sus aportes a los asegurados de 65 años o más que no han logrado cumplir los requisitos para jubilarse (20 años de aportación)

Para acceder a una jubilación en el SNP, se requiere contar con 65 años de edad y 20 de aportación. Este mecanismo no es nuevo, existe desde 1936 con la Caja del Seguro Social Obrero (Ley N° 8433). Esta cantidad de años de aportes es el mínimo que puede financiar una pensión para toda la vejez.

    1. Otorgar un bono de 1 RMV (S/ 930 soles) a todos los pensionistas.

En la medida que los pensionistas del SNP no han dejado de percibir sus prestaciones durante toda la pandemia (ni antes y ni después), no existe un sustento técnico que justifique ni la decisión ni el monto otorgado.

La Autógrafa tiene como mínimo, una inconstitucionalidad por la forma (vulnera el artículo 79 de la Constitución, que precisa que los congresistas no tienen iniciativa de gasto público) y hasta dos por el fondo: contraviene el artículo 12 (intangibilidad de los fondos previsionales) y la Primera Disposición Final (requerir previamente la existencia de sostenibilidad financiera de la medida).

El problema nace del hecho de que en el Congreso de la República no entienden que el SNP es un sistema de reparto; es decir, que no es una cuenta de ahorro como en las AFP, donde mes a mes una parte de tu sueldo va a un fondo que está bajo tu nombre y apellido (capitalización individual). En el modelo público, los aportes de quienes hoy son trabajadores en actividad afiliados sirve para el pago de las pensiones de los actuales jubilados, como en el pasado estos han financiado a los antiguos pensionistas y, como en el futuro, los hoy afiliados serán sostenidos por quienes entonces sean asegurados activos. Es un sistema constituido en base al recambio generacional de solidaridad previsional, social y colectiva. Hay un intercambio de generaciones cíclico y permanente.

ED: ¿De qué manera afecta la medida a los derechos de los pensionistas?

CA: Existe una creencia errada de que la pensión es una prestación que solo va a ser necesitada en la vejez, para una jubilación; sin embargo, existen hasta dos prestaciones que puede necesitar el asegurado en cualquier momento de su vida (juventud y adultez): la pensión de invalidez y la de sobrevivientes.

En efecto, si un asegurado de 30 o 40 años; es decir, aún lejos de los 65 años para jubilarse, sufre una discapacidad (física o mental), puede acceder a una pensión de invalidez, a partir de un año de aporte (artículo 28). Con el mismo periodo de aporte, si en lugar de una discapacidad sufre la muerte, puede generar en favor de sus derechohabientes una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes).

Sin perjuicio de las prestaciones pensionarias mencionadas, un asegurado del SNP es, a la vez, un asegurado de EsSalud. Por tanto, puede acceder a las prestaciones sanitarias (médicas) y económicas (subsidios), que brinda dicha entidad. Esto es particularmente importante y necesario en estos tiempos.

ED: ¿Se podría tutelar el derecho de los pensionistas por vía constitucional?

CA: Considero que la vía idónea es la Acción de Inconstitucional, aunque algunos constitucionalistas han señalado que también se podría intentar una Acción de Contienda de Competencia, pues el Poder Legislativo no tiene iniciativa de gasto público y esta propuesta colisiona con las potestades inherentes en esta materia del Poder Ejecutivo, o interponer una Acción de Amparo, que en todo caso solo tendría efecto para quien la formule, en la eventualidad que la norma (una vez publicada y en vigencia, tras la elaboración del Procedimiento Operativo) sea inaplicada en vía de control difuso.

Esta última opción, de una (o más) demandas de Acción de Amparo en contra de la norma, en paralelo a la Acción de Inconstitucionalidad, me parecen las que podrían ser intentadas, como ocurrió en el caso de la ley de peajes.

ED: ¿Por qué el retiro de fondos de la ONP iría en contra de la intangibilidad de los sistemas de pensiones?

CA: La pensión -y los fondos previsionales- no puede ser objeto de determinados actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, etc.), ni puede ser susceptible de expropiación. Se trata de un derecho que no puede equipararse con la propiedad, particularmente, por el modo en que se transfieren, pues la pensión no puede ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si fuera una herencia, o un bien mueble, pues se encuentra sujeta a requisitos, objetivos y fines establecidos por ley. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00050-2004-AI/TC (fundamento 97).

La finalidad del artículo 12 de la Constitución es evitar la utilización indebida de los recursos de la seguridad social en objetivos distintos a la atención de las prestaciones de salud y pensiones, pues, como es de conocimiento público, durante la existencia del antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) se recurrió en oportunidades a dicho fondo (y reservas) para atender la realización de algunas obras públicas, a lo cual sumó la falta de impago de la deuda estatal que se tenía con dicha entidad -en condición de empleador-, situación que junto a la hiperinflación, el cambio monetario y los manejos irregulares de la institución, originó la crisis de la seguridad social en el Perú.

En tal sentido, la precisión particular y específica de que los fondos y reservas de la seguridad social son calificadas de intangibles, lo cual implica que no podrán ser utilizados para fines distintos a los que corresponden a la atención de las prestaciones de salud y pensiones, y aquellos determinados por mandato legal, asumiendo los funcionarios y particulares (en los regímenes privados) a cargo de su administración la responsabilidad de ley por su utilización indebida o su manejo irregular.

El tratamiento legal relativo a los fondos y reservas de la seguridad social está directamente relacionado al tema de la financiación del sistema, puesto que para la implantación y el posterior mantenimiento del mismo serán necesarias sumas de dinero significativas que permitan la atención de las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de administración.

ED: ¿Por qué este retiro sería distinto al aprobado en las AFP?

CA: Como se indicó, en el sistema de capitalización individual de las AFP, cada uno de los afiliados tiene una cuenta personal (de ahorro) con su nombre y apellido donde mes a mes se depositan sus aportaciones. Es un fondo individual, que resulta identificable e individualizable. Uno puede saber en este momento la cantidad de soles y centavos que hay en su cuenta. En el SNP no es así.

El modelo de reparto aplicable a la ONP, es uno en el cual no hay formalmente un fondo en el que estén depositados los aportes de sus afiliados: mes a mes esas contribuciones sirven para pagar las pensiones de los actuales beneficiarios (recambio generacional de solidaridad previsional, social y colectiva). De hecho, ingresa menos dinero del que se necesita para el pago de las planillas de pensiones, pues aproximadamente un 45% de los empleadores (públicos y privados) no depositan las aportaciones previsionales: el Ejecutivo debe tomar del Tesoro Público unos 40 a 50 millones de dólares por mes para completar dicha obligación.

Independientemente de que en las AFP el fondo individual sí sea identificable, habilitar retiros sin una razón (estado de necesidad o contingencia) que lo justifique también afecta al sistema, no solo porque deja la cuenta individual en montos menores a los que eventualmente necesitará el afiliado para percibir una pensión digna, de invalidez, jubilación o sobreviviente, sino porque una parte importante de las inversiones que las AFP realizan están colocadas en nuestra economía interna y para atender estas medidas deberán ser liquidadas o vendidas para contar con liquidez.

En resumen, tanto la Autógrafa de devolución de aportes del SNP como la propuesta del retiro del 100% de los fondos de las AFP, en discusión aún en el Congreso de la República, ponen en peligro no solo al sistema de pensiones en su conjunto, sino que dejan desprotegidos a la mayoría de asegurados, que van a poner en peligro su subsistencia ante una incapacidad, la muerte o, en el futuro, la vejez, sino que también pierden la necesaria atención de salud.


Fuente de imagen: Instituto Peruano de Economía

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