Por Enfoque Derecho

El pasado 25 de agosto, el Congreso de la República aprobó el dictamen que permite el retiro de fondos de hasta por el monto de S/. 4300 soles de la Oficina de Normalización Previsional (en adelante, ONP). Así, con 106 votos a favor, 3 en contra y 15 abstenciones, el texto fue aprobado por mayoría, pese a que el Gobierno, con anterioridad, había declarado abiertamente su rechazo por la norma, a la cual consideraban no solo inconstitucional sino que también perjudicial para la economía de la Nación.

En esta línea, después de la aprobación de la norma, el primer ministro Walter Martos rechazó la decisión del Congreso y aseguró que la ley sería observada por el Ejecutivo por las “graves consecuencias económicas y sociales”[1] que podría generar. Ante estas declaraciones, el presidente del Congreso, Manuel Merino de Lama, adelantó que de darse ese escenario, el Congreso de todos modos aprobaría la ley por insistencia, pues era necesario “reordenar el país”[2]. En este sentido, el presente editorial tiene por objetivo responder si es que es posible llevar a cabo el retiro extraordinario de los fondos de la ONP y cuáles serían sus posibles consecuencias de concretarse.

En primer lugar, para resolver la duda planteada es necesario explicar en qué consiste el Sistema Nacional de Pensiones. En el Perú, este sistema es aquel que permite a un trabajador, ya sea dependiente o independiente, hacer un aporte a un fondo para que, cuando este se jubile, pueda obtener una pensión. Cabe mencionar que el trabajador puede optar por este servicio de protección social a través del Sistema Privado de Pensiones (SPP) o el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)[3].

El SNP, dirigido por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), se basa en el principio de solidaridad[4], por lo que, aquellos que opten por este, tendrán que aportar el 13% de su salario a un fondo común y solidario, por un mínimo de 20 años, hasta la llegada de su jubilación (65 años), momento en el que recién podrán obtener una pensión. En este sistema, el dinero que se aporta mensualmente no va a una cuenta privada, sino que va a un fondo común que funciona a través de un sistema de reparto. Así, por ejemplo, los aportes que realizan hoy los afiliados a la ONP sirven para pagar las pensiones de los jubilados (ex aportantes) y, en un futuro, para el pago de las pensiones de los actuales aportantes se usarán los aportes de los nuevos jóvenes trabajadores. Sin embargo, el afiliado de la SNP puede percibir los beneficios del fondo a través de la pensión de invalidez y sobrevivientes. En este sentido, es un sistema dinámico y continuo, en el que el dinero que ingresa es inmediatamente usado para pagar pensiones de jubilados.

Contrariamente, en el SPP, a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), los aportes son de un 10% del sueldo del trabajador (puede ser superior en caso de una prima de seguro) y estos aportes entran a una cuenta individual, de la cual el aportante podrá recibir su pensión prorrateada, sin importar la cantidad de años que haya aportado.

Ahora bien, sin importar el sistema de pensiones por el que se opte, la lógica y finalidad de estos es asegurar la jubilación de las personas adultas mayores para que, cuando lleguen a esa etapa de sus vidas, cuenten con una cierta cantidad de dinero que no los deje en la desprotección.

La autógrafa de la ley en mención, permite el retiro de fondos del SNP. Entonces, cabe preguntarse si esto es posible siguiendo la lógica de repartición que se usa en estos sistemas. Al respecto, Victor Hugo Montoya, jefe de la ONP, señala que esto sería insostenible. Ello porque el dinero del que se busca disponer técnicamente no existe, pues todos los aportes mensuales de los afiliados no van a una cuenta individual, sino que es empleado para pagar las actuales pensiones de los jubilados. En este sentido, mencionó lo siguiente: “Lo que ingresa mensualmente de los trabajadores llega a la cuenta de la ONP e inmediatamente con esa plata se paga a los actuales pensionistas. Es decir, los jóvenes sustentan a los pensionistas de hoy. No es un fondo para su futuro, es el fondo que actualmente se usa para las personas que reciben pensión”[5].

Lo anterior mencionado no implica que los aportantes no tengan forma de acceder a dicho fondo sino hasta su jubilación, que es una preocupación importante para estos. Como se mencionó anteriormente, existen 2 formas a través de las cuales el aportante -o sus familiares- que no ha cumplido con los requisitos para recibir su pensión de jubilación, puede acceder a una pensión, estos son la pensión de invalidez y de defunción; además, el afiliado a la SNP lo es también de EsSalud[6]. La justificación de estas es que aquellas personas que no pueden continuar aportando, deben recibir una pensión para solventar dichos gastos. Como puede verse, las aportaciones se encuentran relacionadas con la salud y se hacen más importantes por la crisis actual. La aprobación de una norma que otorgue bonificaciones a todos los aportantes, con necesidad o no, afecta de manera directa el fondo del SNP y la posibilidad de que se pueda brindar este tipo de pensiones a aquellas personas que sí lo necesitan.

Entonces, la propuesta aprobada por el Congreso refleja desconocimiento del funcionamiento del Sistema Nacional de Pensiones, pues no existe un fondo personal de ONP. Asimismo, de darse, se generaría una mayor crisis financiera, dado que se buscaría que el Estado disponga de dinero con el que actualmente no cuenta. En este sentido, tal y como lo señaló el primer ministro Walter Martos, la aprobación de esta norma supondría un desembolso de 15 mil millones de soles, los cuales ocasionarían un desequilibrio fiscal y el aumento de la deuda pública.[7] Ello además afectaría directamente a los derechos de los pensionistas, quienes, ante el “retiro de aportes”, se verían privados de tener una jubilación que les brinde una sostenibilidad en estas épocas de pandemia.

Esta propuesta contiene también problemas de inconstitucionalidad. En primer lugar, contraviene el artículo 79 de la Constitución Política del Perú, el cual manifiesta explícitamente que el Congreso de la República no tiene iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos. En este sentido, es cuestionable la decisión tomada por el Parlamento, pues con esta ley se estaría creando nuevos gastos, ya que, actualmente, el SNP no cuenta con dinero disponible para ser devuelto a sus aportantes y, para poder solventar el beneficio que buscan brindar, el Estado tendrá que retirar dinero del Tesoro Público para dárselos a los aportantes, lo cual sería un nuevo gasto no presupuestado, ascendente a más de 15 mil millones de soles, como ya se mencionó.  Entonces, dado que se vulneraría el artículo en mención, la ley propuesta por el Congreso sería inconstitucional.

En segundo lugar, la norma también atentaría contra la intangibilidad de los Fondos de Seguridad Social y el deber del estado de asegurar el libre acceso a una pensión. Por un lado, el Tribunal Constitucional estableció que la intangibilidad de los Fondos de Seguridad Social es una garantía institucional que tiene por finalidad última proteger el derecho a la pensión de quienes se jubilen, además de perseguir el aseguramiento y la garantía de pago[8]. En este sentido, si se permite que los afiliados retiren sus aportes, lo que se estaría haciendo es que estos queden fuera del Sistema Nacional de Pensiones, con lo que en un futuro tenían grandes problemas, pues no tendrían derecho a una pensión ni podrían acceder al servicio de EsSalud[9].

En tercer lugar, como señaló César Abanto para Enfoque Derecho[10], la norma en cuestión atenta contra la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la cual exige que “las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación”. Esto porque el Congreso no requirió la existencia previa de sostenibilidad financiera de la medida; por el contrario, no tomó en cuenta las observaciones provenientes del Poder Ejecutivo, en general, y del Ministerio de Economía y Finanzas, en particular, antes de la votación en Pleno de la medida.

Ahora bien, habiendo tocado los resultados adversos de la norma y sus problemas constitucionales, debemos plantear las ambigüedades de la medida. Así, vale recordar su texto: “…para la devolución de los aportes de los aportantes activos e inactivos del Decreto Ley N°19990 del Sistema Nacional de Pensiones (SNP)”. Al respecto, César Abanto comentó a Enfoque Derecho que al otorgar la bonificación, la norma “no se precisa si por aportantes se refieren a quien cotizó un día, un mes, un año o 19 años”.

Tampoco se indica si deberá acreditarse un estado de necesidad (contingencia social) que justifique acceder a este beneficio”[11]. Asimismo, siguiendo a César Abanto, dentro del sistema de pensiones existe un aproximado de 2 millones de afiliados que han aportado menos de un año[12] y cuyos aportes serían como máximo unos 2000 soles en promedio.

Entonces, si bien la norma busca apoyar a aquellas personas que han aportado durante muchos años a la ONP, pero que, al llegar a la edad de jubilación, no cumplieron con el requisito de aportar 20 años y, por tanto, no podrán recibir una pensión de jubilación, lo cierto es que muy pocas personas se encuentran en esta situación de desprotección. Por consiguiente, esta norma finalmente, debido a su amplitud, no favorece a quienes pretende tutelar.

Por todo lo mencionado, desde Enfoque Derecho creemos que la norma aprobada por el Congreso tiene inconsistencias tanto en su incorporación al ordenamiento jurídico peruano, como en su aplicación en la realidad. Las fallas en la propuesta legislativa son claros reflejos del evidente desconocimiento del Congreso de la República sobre el funcionamiento del Sistema Nacional de Pensiones, así como del funcionamiento público del Estado. En este sentido, si bien es cierto que en estas épocas de crisis son necesarias soluciones, es más que importante que las que se brinden sean posibles de realización y resuelvan los problemas a los que nos enfrentamos y no, por el contrario, los acentúen.


[1] https://elcomercio.pe/politica/retiro-de-fondos-de-onp-congreso-envia-autografa-de-ley-al-presidente-martin-vizcarra-noticia/?ref=ecr

[2] https://elcomercio.pe/politica/retiro-de-fondos-de-onp-congreso-envia-autografa-de-ley-al-presidente-martin-vizcarra-noticia/?ref=ecr

[3] https://www.gob.pe/515-elegir-sistema-de-pensiones

[4] https://www.enfoquederecho.com/2020/05/05/sobre-pensiones-contradicciones-y-la-reforma-del-esquema-previsional/

[5] https://rpp.pe/peru/actualidad/jefe-de-la-onp-explica-como-funciona-el-sistema-nacional-de-pensiones-y-el-peligro-del-retiro-de-sus-fondos-noticia-1289410?ref=rpp

[6] https://www.enfoquederecho.com/?p=49555&preview=true

[7] https://gestion.pe/peru/politica/onp-devolucion-de-fondos-de-onp-supera-fondos-destinados-a-bonos-y-a-lucha-contra-el-covid-19-alerta-martos-congreso-nndc-noticia/?ref=gesr

[8] Sentencia 0013-2012-PI/TC

[9] https://gestion.pe/peru/politica/onp-devolucion-de-fondos-de-onp-supera-fondos-destinados-a-bonos-y-a-lucha-contra-el-covid-19-alerta-martos-congreso-nndc-noticia/

[10] http://www.enfoquederecho.com/2020/09/07/entrevista-a-ces…fondos-de-la-onp/

[11] http://www.enfoquederecho.com/2020/09/07/entrevista-a-ces…fondos-de-la-onp/

[12] https://www.facebook.com/watch/live/?v=803637790447938&ref=watch_permalink

Fuente de imagen: Mi Bolsillo

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