Gerson Barboza De las Casas, Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente invitado en el Centro de Estudios Continuos – CEC de la PUCP y Adjunto de Docencia en esta misma Casa de Estudios. Miembro del Taller de Derecho Civil «José León Barandiarán» de la UNMSM.

  1. Introducción

En la década del 70, el profesor Alan Watson acuñó el término legal transplants («trasplantes jurídicos») para referirse a los préstamos (borrowing) que realizan los ordenamientos jurídicos de otros o de una fuente común, o ambos. «Watson sostiene que la comparación jurídica es, al fin y al cabo, el estudio del desarrollo jurídico, de patrones de cambios jurídicos y, en consecuencia, de las relaciones entre derecho y sociedad» (Finkelman 2001: xi), dentro de aquello que podríamos llamar como näive[1] comparative law.

Posteriormente, Watson reconoce que, durante mucho tiempo, su enfoque en el derecho comparado se centró en los préstamos jurídicos, pero era consciente de que actuaban otros factores generales. Así, advierte que los gobernantes y los gobiernos del mundo occidental —dentro de esa gran «Tradición Jurídica Occidental»[2]— en su conjunto estaban poco interesados en hacer derecho privado (private law). En vez de ello, la tarea recae en algún grupo de la élite jurídica que se convierte en realidad en legisladores subordinados sin haber recibido el poder de hacer leyes (Watson 1995: 469).

Sobre dicha afirmación, consideramos que los procesos trasplantes de instituciones jurídicas provenientes de Norteamérica vinculada con la categoría de los derechos reales han padecido, justamente, del desinterés por parte los gobernantes y los legisladores. Cuestión que se evidencia en la poca destreza técnica o comprensión de las instituciones jurídicas importadas o «tomadas prestadas».

Así, se parte —de manera consciente o «autoconsciente» (Hansmann y Kraakman [2002: S375])— muchas veces de la premisa equivocada que toda atribución de facultades sobre bienes implica la constitución de un derecho real, cuando las instituciones provienen de un ordenamiento jurídico que carece de tal categoría jurídica, es decir, un sistema jurídico sin derechos reales.

En el presente artículo, analizaremos cuatro (4) figuras importadas desde el derecho norteamericano (aunque no necesariamente originadas en este), a saber: timesharing, trust, security interest y transfer development rights. Asimismo, describiremos cómo se produjo esta recepción en el plano formal y su colisión con la teoría de los derechos reales; así como, los problemas asociados a —aquello que denominamos— su «implantación».

Estas figuras corresponden a la categoría de los property rights, que se comportan de manera análoga a los derechos reales, en el sentido que buscan agrupar un conjunto de figuras que tienen como elemento prototípico el régimen de la propiedad privada[3] y que se caracterizan por atribuir rights (o determinados interests) que conceden el acceso y el control sobre recursos escasos (Swadling 2000: 204). Sin embargo, no deben ser entendidas ambas (property rights y derechos reales) como categorías idénticas[4], más aún cuando la teoría de los derechos reales tiene un origen y una consolidación histórica propia[5].

Al respecto, sostenemos que los problemas asociados a los procesos de importación de las referidas instituciones jurídicas obedecen a una comprensión sesgada del comportamiento[6] del «fenómeno apropiativo»[7], reducido exclusivamente a la teoría de los derechos reales. Advertida esta causa del problema, en el presente artículo buscamos resaltar, desde la comparación jurídica, que la «implantación» de figuras jurídicas provenientes del common law en la categoría de los derechos reales resulta, cuanto menos, forzada.

Este trabajo también persigue evidenciar la necesidad de la comparación jurídica dentro de la construcción normativa y de políticas públicas en materia de derechos sobre bienes. En ese sentido, una cabal o mejor comprensión de los ordenamientos jurídicos de donde se toman prestadas las figuras jurídicas conllevará un mejor desempeño de las normas emitidas y de la consecución de los fines perseguidos con la incorporación de aquellas figura, evitando su forzada «implantación jurídica».

  1. Timesharing

El marco normativo vigente[8] que rige la figura de los tiempos compartidos comprende cuatro normas, a saber: (i) el Decreto Legislativo N.° 706, (ii) el Código Civil, (iii) el Código de Protección y Defensa del Consumidor y (iv) Reglamento de Establecimientos de Hospedaje. El citado decreto emplea la terminología «Establecimientos Turístico de Tiempo Compartido», manteniendo la denominación de su antecedente (Decreto Supremo N.° 32-82-ITI-TUR) a la usanza anglosajona (Timesharing). Sin embargo, no mantiene el régimen aplicable, trasladando el fenómeno del Tiempo Compartido del contrato de hospedaje, al de la copropiedad predial (regulada en el Código Civil), de conformidad con su Artículo 2[9].

El modelo peruano presenta a los tiempos compartidos (i) como un derecho real de (co)propiedad, (ii) afectado al disfrute periódico y exclusivo hasta por el plazo de treinta (30) años renovables. Asimismo, (iii) en el cual no se restringe la facultad de disposición. De esta forma nuestro legislador ha optado por asimilar el tiempo compartido a la copropiedad, en consecuencia, se genera un derecho real de (co)propiedad sobre la unidad inmobiliaria destinado al fin turístico.

Al respecto, consideramos poco acertado el hecho de vincular al tiempo compartido a la categoría de los derechos reales, puesto que esto resulta próximo a la idea de una propiedad perpetua y exclusiva contrario al sentido de la dinámica de los establecimientos turísticos. Es decir, el tiempo compartido no podría asemejarse en ningún sentido a la propiedad y mucho menos a la categoría de los derechos reales, porque el timesharing persigue, precisamente, un aprovechamiento temporal de un alojamiento por turnos.

En los modelos actuales, el timesharing se vincula a figuras como el trust (Reali 2011) u otras formas de administración transitoria del uso «por turnos» de un bien (Parodi 2011). La influencia de la tradición de los derechos reales en nuestro medio ha llevado el legislador la conceptúe como una forma de copropiedad[10], en un vano esfuerzo por asimilar el timesharing dentro de la categoría de los derechos reales.

  1. Trust

Antes de entrar en la definición de trust es necesario desarrollar brevemente dos conceptos vinculados: interest y agent. Cuando hablamos de interest en el common law nos referimos a derechos sobre la cosa (right in the thing), es decir, facultades concretas de forma de tutela de un interés. Por tanto, un future interest puede ser entendido como un «derecho futuro». Los property interest son clasificados como present interest y future interest. Un present interest es un interest (derecho) que puede ser actualmente ejercido; mientras que un future interest es un interest (derecho) que solo puede ser ejercido tras la ocurrencia de un evento futuro, deviniendo en un presente interest en dicho momento.

El concepto de future interest es seguramente extraño al civil law y a la categoría de derechos reales. Dicho concepto se sustenta en la idea de división temporal de la propiedad consolidada o absoluta (sole ownership, absolute ownership, full ownership o fee simple absolute). Los future interest pueden clasificarse, a su vez, en contingent future interest (cuando no existe certeza en su ocurrencia) y vested future interest (cuando existe certeza en su ocurrencia). La siguiente tabla expuesta por Thomas Merrill y Henry Smith (2013: 141-142) resume los principales tipos de interest (present y future) que caracterizan el sistema de property sobre predios del common law:

Present interests Future interests

(correspondiente)

Propiedad consolidada [ownership o fee simple] Ninguno
Usufructo vitalicio [life estate] Reversión
Derecho residual adquirido [remainder] sujeto a condición
Propiedad determinable [fee simple determinable] Posibilidad de reversión
Propiedad sujeta a condición resolutoria [fee simple subject to a condition subsequent] Derecho a recuperar la posesión [right to entry]
Propiedad sujeta a un límite ejecutorio [fee simple subject to an executory limitation] Derecho ejecutorio [executory interest]
Propiedad transmisible a los herederos en línea directa [fee tail] Reversión

 

El otro concepto es el de agent. Un agent es una persona que ha sido legalmente facultada para actuar en nombre de otra persona o entidad. Un agent puede ser empleado para representar a un cliente en negociaciones y otros tratos con terceros. El agent puede tener autoridad para tomar decisiones (Reynolds 2000: 163-164).

Dos tipos comunes de agents son abogados, que representan a sus clientes en asuntos legales, y corredores de bolsa, que son contratados por inversores para tomar decisiones de inversión por ellos. La persona representada por el agent en estos escenarios se llama principal. En finanzas, se refiere a una relación fiduciaria, en la que un agente está autorizado para realizar transacciones en nombre del cliente (Reynolds 2000: 165-175).

Ahora bien, en el common law, los property rights pueden ser «tenidos» (held) de forma directa que no sea por medio de un trust (Swadling 2000: 275). La tenencia de los property rights bajo un trust implica una división entre el título básico otorgado al settlor y el equitable interest en el beneficiary. Cuando un right se mantiene directamente (fuera de un trust), no se dice que exista un equitable interest separado del legal interest. En ese sentido, para el common law, el trust no implica la «transferencia» de un derecho preexistente, sino de uno que nace ex novo, se «constituye», en virtud del acuerdo entre el settlor y el trustee.

En nuestro ordenamiento, el trust se recoge bajo la figura del llamado «fideicomiso latinoamericano» o «dominio fiduciario» —surgido justo ante la rígida tradición del civil law (Escobar 2006: 105-106)—. El fideicomiso se encuentra regulado por (a) la Ley N.º 26702, Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, «Ley General del Sistema Financiero»), promulgada en el año 1996, y (b) la Resolución SBS 1010-99, Reglamento de Fideicomisos y de las Empresas de Servicios Fiduciarios («Reglamento de Fideicomisos»). Por otro lado, se encuentra el fideicomiso de titulización, que es el otro tipo de fideicomiso contemplado por nuestra legislación, se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N.º 861, Ley del Mercado de Valores.

La Ley General del Sistema Financiero establece que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios. En adición, para la administración del patrimonio autónomo fideicometido se requiere de la designación de un facto fiduciario (Artículo 271 de la Ley General del Sistema Financiero), quien actúa como un agent; con lo cual nuestra regulación se aproxima al trust.

Sin embargo, los artículos 252 de la Ley General del Sistema Financiero y 4 de su Reglamento establecen que:

Artículo 252.- Facultades del fiduciario sobre bienes que recibe.

El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.

Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el patrimonio fiduciario.

La empresa fiduciaria sólo puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de lo pactado son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aún por la propia empresa fiduciaria.

Artículo 4.- Dominio fiduciario

El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, según lo señalado en el Artículo 252 de la Ley General. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.

Las nociones de transferencia y dominio fiduciario son ajenas al concepto de interest y división temporal de la propiedad vía trust. La lógica del trust rompe en sí con la premisa de «unidad»[11] en que se sustenta la propiedad privada del civil law. Así, la propiedad privada implica que la titularidad sea ejercida de manera exclusiva, eliminando toda desintegración de aquella. En esa línea, desde el Código Civil de 1984, nuestro legislador optó por eliminar la idea de un dominio útil y un dominio directo acordes con la noción de trust, pero incompatible con la propiedad unificada.

De igual manera, la noción de agent no abona a la configuración de un dominio fiduciario limitado en los términos del Artículo 923 del Código Civil. Es decir, si bien se acierta al recoger la figura del «factor fiduciario»; no es tan coherente, sin embargo, la regulación al conferir una atribución de un derecho real (dominio fiduciario) cuando en el common law el interest mantenido por el agent se aproxima más a «facultades de administración» (Escobar 2006: 138). En otras palabras, se advierte nuevamente la necesidad (injustificada, por cierto) del legislador de elevar al grado de derecho real a un conjunto de prerrogativas de administración del trustee.

  1. Security interest

Otro de los ejemplos de la necesidad del legislador por tornar real un conjunto de facultades se encuentra en la adopción del security interest a través de la Ley de la Garantía Mobiliaria vigente del 2006 y corregida en gran medida con el nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria del 2018 en proceso de implementación. Cabe precisar que, si bien el esfuerzo del legislador no se encontró en calificar como real a la garantía mobiliaria; los rezagos de la categoría de los derechos reales se encuentran en la presencia de la calificación registral y la inscripción de los derechos para su oponibilidad. Desarrollaremos esta idea a partir de algunos antecedentes.

Mediante Resolución Ministerial N.° 182-2001-EF-10 del 6 de junio de 2001, se creó la Comisión encargada de elaborar un Documento de Trabajo que contenga un diagnóstico del marco institucional aplicable a la constitución, registro y ejecución de garantía reales, y una propuesta que reúna las mejoras necesarias o un sistema alternativo. El 13 de julio del 2001, con Resolución Ministerial N.° 235-2001-EF-10, se resolvió publicar el Documento de Trabajo «Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales».

El Documento de Trabajo «Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales», posteriormente, motivó la creación de la Comisión encargada de formular el proyecto de ley de garantías reales, a través de la Resolución Ministerial N.° 410-2002-EF-10. El resultado del trabajo de esta Comisión se plasmó en el «Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria», aprobado por Resolución Ministerial N.° 188-2003-EF/10 del 13 de mayo de 2003; el cual posteriormente incorporó cambios a nivel registral y notarial, principalmente, y dando mérito a la expedición de la Ley de la Garantía Mobiliaria (2006) vigente.

El Documento de Trabajo propuso, entre otras cosas, que una ley de garantías reales como la propuesta, implica reformar la actual estructura de los registros en el país. El actual marco legal determina la existencia de un régimen registral riesgoso y costoso, tanto para garantizar la prioridad de derechos, como para hacer pública la existencia de derechos preferentes. En efecto, la estructura institucional del sistema de registros incluía más de una decena de registros, muchos de éstos repartidos por todo el territorio nacional y sin conexión alguna, a los que un acreedor debía dirigirse para conocer si existen derechos preferentes sobre diferentes tipos de bienes de un mismo deudor.

 Bajo esa premisa, la Comisión propuso crear un sistema de inscripción de garantías mediante archivo de avisos (notice filing), con las siguientes particularidades:

  • No se tratará de un registro de bienes, sino de un sistema de publicidad de garantías sobre cualquier tipo de bien o derecho debido a la persona del constituyente.
  • Este sistema de publicidad no requerirá inscribir el contrato de garantía, sino la información mínima necesaria para informar al público acerca de la existencia de derechos preferentes.
  • El control de la legalidad se reducirá, a la simple constatación de que se hayan llenado todos los campos del formulario que servirá para informar acerca de la garantía.
  • La información será ingresada a un archivo de base de datos electrónica de jurisdicción nacional, que permita muchos puntos para ingresar información, así como su libre e inmediato acceso público.
  • Las características técnicas de este Archivo posibilitarán su concesión al sector privado en competencia, reservándose el Estado la importante función de establecer los estándares de competencia, las condiciones técnicas del Archivo y su supervisión.

Sin embargo, este sistema no fue acogido sino hasta el 2018 (con una implementación encaminada) cuando se superaron las rígidas categorías registrales vinculadas a la tradicional prenda civil, en el entendido que la garantía mobiliaria venía a reemplazar su lugar; es decir, se entendía como el nuevo derecho real de garantía; por tanto, la seguridad jurídica y protección del crédito debía ser garantizada con la inscripción registral.

Como se advierte, en el caso de la importación del security interest, la élite jurídica (carente del poder para legislar) propuso el trasplante de esta figura no solo en términos de su conceptualización, sino también de las reglas complementarias que coadyuvarían a su funcionamiento, según el modelo «tomado prestado». No obstante, el legislador optó por una implantación del security interest con los rezagos de la antigua prenda civil, creando un híbrido poco funcional.

  1. Transfer development rights

La Ordenanza N.º 387/MM del 19 de julio de 2012, emitida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, tiene por finalidad identificar y delimitar las Microzonas de Valor Urbanístico de dicho distrito, estableciendo una regulación especial orientada a su conservación y protección, así como la identificación y delimitación de los Ejes de Aprovechamiento Potencial de Desarrollo Urbano los cuales serán receptores de las transferencias de alturas adicionales de edificación, con la finalidad de asegurar las labores de conservación y mantenimiento[12] de las primeras. Dicha ordenanza fue reglamentada por la Ordenanza N.º 401/MM, publicada el 13 de mayo de 2013.

El mecanismo de transferencia de alturas adicionales de edificación es sencillo. Este permite a los propietarios de unidades inmobiliarias ubicadas dentro de las Microzonas de Valor Urbanístico «transferir» las «alturas adicionales» que pudieran construir, conforme a los parámetros urbanísticos de dicho distrito, a fin de que las unidades inmobiliarias ubicadas en aquellas Microzonas sean conservadas. Cabe precisar que acogerse al régimen de conservación y desarrollo que regula la presente ordenanza es una facultad libre para los titulares de predios ubicados en las Microzonas de Valor Urbanístico.

A las personas que se acogieran a este régimen, se les otorgaría un Certificado de Derechos Edificatorios que tendría la calidad de «título valor», es decir que podría ser transferido a cualquier persona que estuviera interesada en adquirirlas. El «valor» contenido en dichos certificados consistía en la posibilidad de edificar por encima de los parámetros urbanísticos en las zonas denominadas Ejes de Aprovechamiento Potencial de Desarrollo Urbano.

El presente régimen especial resulta una figura interesante para nuestra investigación, puesto que establece restricciones en el ejercicio de la facultad edificatoria de la propiedad que, no obstante ser celebrados con la Municipalidad de Miraflores, tienen un carácter voluntario, puesto que las personas no están obligadas a seguir este régimen. Este régimen no puede ser considerado como una limitación a la propiedad de carácter administrativo, dado que no es una prerrogativa de la administración pública ejercida a través de su gobierno municipal, sino que este celebra convenios con los privados para la consecución de ciertos fines. Así, el «reglamento negocial» —que puede ser aceptado o no por el propietario— se encuentra en las ordenanzas números 387/MM y 401/MM.

La Ordenanza N.º 401/MM establece la forma de aplicación de los derechos edificatorios contenidos en el Certificado de Derechos Edificatorios en los predios ubicados en Ejes de Aprovechamiento del Potencial del Desarrollo Urbano. Al respecto, la ordenanza establece que para utilizar los certificados, el interesado en ejecutar una obra nueva o una ampliación en un predio ubicado en un eje de aprovechamiento del potencial de desarrollo urbano, además de presentar los requisitos establecidos en el en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), dependiendo de la modalidad de licencia, deberá señalar por escrito que cuenta con los siguientes documentos, indicando el número y fecha de emisión de cada uno: decreto de alcaldía que dispuso las limitaciones y restricción al predio materia de conservación, y el Certificado de Derechos Edificatorios otorgado.

Las partes deberán pactar previamente que el propietario del predio receptor reservará y custodiará el porcentaje del monto de la venta de los derechos edificatorios que se destine a la puesta en valor, de acuerdo con el presupuesto que determinará el profesional contratado por el propietario del predio protegido, no teniendo la municipalidad injerencia alguna en la tratativa mencionada.

El certificado puede ser utilizado hasta agotar el área autorizada en el mismo, en caso de que haya aplicado la altura máxima en un predio receptor sin agotar la totalidad de los derechos edificatorios, estos pueden ser aplicados en otro predio receptor. En caso el interesado se desista del trámite de Licencia de Edificación se desbloqueará del sistema el Certificado de Derechos Edificatorios, a fin de que puedan ser utilizados en otro trámite de licencia.

En caso se desee aplicar derechos edificatorios para la ampliación de edificios construidos en virtud de una licencia de edificación, los parámetros urbanísticos y edificatorios a aplicar a dicha ampliación serán los vigentes. Asimismo, en el caso de contar con Licencia de Edificación y que se requiera aplicar el Certificado de los Derechos Edificatorios, se podrá solicitar la modificación de Licencia de Edificación respetando los parámetros urbanísticos y edificatorios de la licencia a modificar.

La figura también es conocida en el Derecho italiano con el nombre de «cesión de volumetría» o «cubicación edificatoria». En el caso de los privados, este tipo de figuras se presenta con la finalidad de tener una conformación urbanística homogénea, esto es, una forma de planificación convencional privada (Guarneri 2011: 71). En ese sentido se tiene una suerte de derechos de superficie «recíprocos». Esta figura tiene su origen en Estados Unidos de Norteamérica bajo la forma del transfer development rights o TDR, aunque con matices más asociados a la planificación gubernamental (Ziegler 1996; Radford 1999; Walls y McConnell 2007), probablemente en esta última experiencia se inspiró la Municipalidad Distrital de Miraflores.

Los certificados de derechos edificatorios también vienen siendo promovidos por el Ministerio de Cultura en coordinación con el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento a través de la propuesta «Altura de la Cultura», aprobada mediante Resolución Ministerial N.° 255-2017-MC, y se ha implementado con éxito en los departamentos de Arequipa, Iquitos y Trujillo. En este caso se ha optado por la denominación «Derechos Adicionales de Edificación Transferible» (DAET) y es descrito como «[…] el potencial constructivo no aprovechado en los inmuebles históricos y que puede ser transferido a inmuebles seleccionados en otras zonas de la ciudad» (Ministerio de Cultura 2017: 3)

En resumen, el DAET presenta las siguientes características:

  • Torna transferible la facultad (potencial) de edificación del propietario (Artículo 923 CC) a través del otorgamiento del Certificado de Derechos Adicionales de Edificación Transferibles (CDAET).
  • Se genera una restricción convencional al ejercicio de la propiedad, puesto que se impide la edificación. Esta restricción afecta al predio y es oponible a los sucesores en el título (Artículo 926 CC).
  • El propietario asume voluntariamente un conjunto de obligaciones (rehabilitación, conservación, restauración o inscripción) frente al Estado conforme a los fines del plan o programa de desarrollo urbano, por lo que se genera una obligación propter rem que no afecta al bien.

Desde el plano de la comparación jurídica, y a diferencia de los casos examinados anteriormente, el tratamiento normativo de los DAET sí resulta compatibles con los transfer development rights, dado que ambos casos el development rights opera como una facultad derivada de la propiedad privada, vista como un bundle of sticks (Ziegler 1996: 147). Es decir, al ser una restricción de una de las facultades de la propiedad privada existe una equiparación funcional entre ambas figuras.

La metáfora del bundle of rights (o sticks) o bundle of relations se remonta a los fines del siglo XIX. Aunque la moderna versión es tribuida a Wesley Newcomb Hohfeld (1879-1918), él nunca mencionó un «bundle of rights». No obstante, él sí desarrolló la actual idea estándar de que la propiedad comprende un complejo conjunto de relaciones jurídicas y sociales compuestas de derechos, privilegios, poderes e inmunidades.

La expresión bundle of rights es propia de la cultura jurídica perteneciente al common law. Nuestra terminología prefiere la palabra «facultades», en vez de «derechos» (rights), por tanto, se suele traducir la expresión como «haz de facultades» (Rodotà 1986: 37). Sin embargo, y de aquí la importancia de la comparación jurídica, la noción de haz de facultades resulta compatible con la concepción de la propiedad privada tanto el common law como en el civil law.

Conclusiones

  • Nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno a los procesos de trasplantes jurídicos de figuras jurídicas provenientes del common law. Por ello, la comparación jurídica, dentro de la construcción normativa y de políticas públicas en materia de derechos sobre bienes, se torna una herramienta imprescindible para comprender de mejor manera el funcionamiento de las figuras importadas dentro de nuestro ordenamiento, a partir de su contexto originario.
  • Los problemas asociados a los procesos de importación de las referidas instituciones jurídicas obedecen a una comprensión sesgada del comportamiento del «fenómeno apropiativo», reducido exclusivamente a la teoría de los derechos reales. En ese sentido, hemos resaltado, desde la comparación jurídica, que la «implantación» de figuras jurídicas provenientes del common law en la categoría de los derechos reales resulta, cuanto menos, forzada en tres de los casos analizados.
  • Una cabal o mejor comprensión de los ordenamientos jurídicos de donde se toman prestadas las figuras jurídicas conllevará un mejor desempeño de las normas emitidas y de la consecución de los fines perseguidos con la incorporación de aquellas figura, evitando su forzada «implantación jurídica».

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[1]     En el sentido que no ofrece mayor explicación de porqué los legisladores o lawmakers adoptan conceptos jurídicos foráneos cuando, por ejemplo, las normas locales no pueden afrontar los cambios económicos (Kulms 2010: 9). Cuestiones que sí son parte del eje narrativo en la comparación jurídica efectuada por Gianmaria Ajani (2010) o Ugo Mattei y Laura Nader (2008), por citar dos ejemplos emblemáticos de la escuela de Rodolfo Sacco.

[2]     «Hablar de una “tradición” de derecho en Occidente es llamar la atención hacia dos importantes hechos históricos: primero, que a fines del siglo XI y en el curso del XII, con excepción de ciertos periodos de cambio revolucionario, las instituciones jurídicas en Occidente se desarrollaron continuamente a lo largo de generaciones y siglos: cada generación edificaba conscientemente sobre la albor de generaciones anteriores; y, segundo, que este proceso consciente de desarrollo continuo es concebido (o en un tiempo lo fue) como proceso no simplemente de cambio, sino de desarrollo orgánico» (Berman 1996: 15).

[3]     Cabe precisar que el concepto de private property en el common law no es equivalente al concepto de «propiedad» o «propiedad privada» como se encuentra regulada en el Artículo 923 de nuestro Código Civil, es decir, no se refiere a un «derecho» o «poder jurídico», sino más bien a un régimen jurídico. En otras palabras, el private property es un régimen jurídico caracterizado por la asignación de derechos (un property right) a favor de una persona y que, siguiendo a Frank Michelman (1982: 664-666), se le opone un «not private property». Desarrollaremos estas nociones más adelante.

[4]     A este punto es importante tomar en cuenta que muchas de las nociones como Law of Property, property rights o private property no tienen un equivalente conceptual dentro del civil law. Por ejemplo, en nuestro sistema jurídico la noción de property rights no podría ser traducido por «derechos reales» porque la noción de property rights comprende en general todo derecho que se otorga sobre un recurso escaso, lo cual comprende a los derechos de autor, patentes, propiedad intelectual e industrial en general, derechos sobre recursos naturales, derechos sobre datos personales, entre otros; esto es, una noción que excede a la categoría de «derecho real».

[5]     Para mayor comprensión del origen y consolidación de la categoría de los derechos reales, se propone distinguir cuatro (4) «momentos», que resumen el desarrollo de la categoría. Estos momentos no son una progresión temporal estricta, sino cambios en la concepción o características de la categoría de los derechos reales. Así, en el primer momento se encuentra el desarrollo inicial de distintos (hoy denominados) derechos reales como el usufructo o la servidumbre, en un periodo que comprende desde las XII Tablas hasta el Corpus Iuris Civilis. En este periodo no había la noción de derecho subjetivo-facultad, conceptos o categorías, o una summa divisio entre reales y personales; simplemente había reglas para casos específicos dictadas por los jurisconsultos, cuya opinión tenía valor de juicio experto, por lo que no se requería una motivación o justificación científica o filosófica. En ese sentido, no resulta propio afirmar que el origen de la categoría de los derechos reales (visto como un conjunto o macroconcepto) se encuentra en el derecho romano. Más bien, se podría sostener que en el derecho romano se brindó un mecanismo de tutela especial o específico a través de las actio in rem, característico de la concepción altamente pragmática del derecho en la antigua Roma.

El segundo momento corresponde al origen de la categoría de los derechos reales propiamente. Este momento se produce entre el siglo XI y XIII, periodo en el que aparecen la Escuela de Bolonia y los glosadores; y se caracteriza por el estudio universitario del derecho romano a partir del Corpus Iuris Civilis, la fuerte presencia del derecho canónico en la praxis (pues era el derecho vigente) y la centralidad del poder político en la figura del papa Gregorio VII. Se produce un cambio en la concepción del derecho real, por primera vez las instituciones como la propiedad, el usufructo, entre otros, son vistos como «derechos» (ius in rem) y no simples «acciones» (actio in rem). También se produce la summa divisio entre ius in rem y ius in personem. Este cambio producido por una fase inicial de abstracción —que no se presentó en el derecho romano—, conllevó a la construcción de axiomas, generalizaciones, conceptos y una racionalización de la categoría.

El tercer momento corresponde a la consolidación de los derechos reales como categoría. Este periodo, que corresponde al desarrollo de la teoría del Derecho Natural (racional), se caracterizó por presentar —por primera vez— a los derechos reales como una categoría jurídica que engloba derechos específicos. Entonces, se pasa de recoger simples derechos a «categorizarlos» y «agruparlos», atribuyendo características propias de dicha categoría. En este momento se habla de una oponibilidad erga omnes de los derechos reales, influenciada por una visión «antropocéntrica» del derecho y de la noción de relación jurídica que motivó el desarrollo posterior de la denominada teoría del pasivo universal en los derechos reales; dado que el «sujeto» no tiene un vínculo con el «objeto», sino con otros sujetos.

El cuarto momento refiere a la codificación moderna y se puede distinguir entre una concepción «francesa» y otra «alemana». La «concepción francesa» de los derechos reales, además del antropocentrismo del Derecho Natural, incorpora la noción liberal e individualista de la propiedad privada como un «poder» o «garantía» atribuido a un sujeto frente al Estado. Bajo este esquema, los derechos reales pasan a ser «desmembraciones» de la propiedad privada. Al ser la propiedad el «derecho subjetivo absoluto», los «otros» derechos reales no se conciben sino como formas incompletas de aquel. Asimismo, bajo la «concepción francesa», las características de inmediatez y oponibilidad erga omnes dejan de ser meras atribuciones teóricas para ser parte de consecuencias jurídicas de la categoría. Es decir, pasa de un plano filosófico-teórico a uno jurídico-práctico. De aquí todos los esfuerzos por tratar de justificar esta oponibilidad de los derechos reales sustentada en su propia naturaleza real, surgiendo también expresiones como «efectos reales» u «obligaciones reales» para expresar una «mayor oponibilidad» de derechos «no reales» o en relación con los «reales».

A su vez, la «concepción alemana» se caracteriza por presentar un alto nivel de abstracción y atribución de consecuencias jurídicas propias de dicha categoría. Se pasa de una relación género-especie hacia una parte general-parte especial. Es decir, se establece en el plano de la juridicidad (el propio código civil) una «parte general» de los derechos reales con las reglas básicas que rigen a esta categoría para luego regular cada tipo de derecho real. Este momento se caracteriza por recobrar y guardar celosamente los conceptos de tipicidad y la regla del numerus clausus. Se suelen establecer reglas de «fijación del tipo» que proscriben toda modificación del contenido esencial de cada «tipo» de derechos reales. A diferencia de la concepción francesa, la propiedad es visto como un «tipo» más de derecho real, cobrando mayor presencia las actividades hermenéuticas y de integración jurídica; y una agresiva política legislativa sobre qué figuras de la praxis o derechos ingresan (o no) a la exclusiva categoría.

[6]     Empleamos el término comportamiento —en el sentido de funcionar o actuar— para referirnos a cómo las instituciones, reglas o categorías jurídicas se desarrollan en un determinado contexto. La idea de comportamiento permite una mejor comparación de las instituciones que tienen correlato en distintos ordenamientos o sistemas jurídicos, a la vez que resulta muy expresiva para entender el derecho como un conjunto de reglas, instituciones o categorías «vivas» o «dinámicas» que se desarrollan, circulan, mutan en el «espacio-tiempo». Asimismo, permite la comprensión del derecho desde las instituciones, reglas o categorías, antes que desde las normas positivizadas (visión estática).

[7]     Empleamos la expresión fenómeno apropiativo para referirnos a todo evento dentro del plano de la juridicidad (previsión normativa) en el que se atribuye o asigna recursos escasos a un sujeto. En otras palabras, un «hecho jurídico apropiativo». Por ejemplo, en esta investigación estudiamos distintos fenómenos apropiativos denominados conjuntamente como «derechos reales» y se los compara con los «property rights». Ambas categorías, sin ser idénticas, tienen en común que establecen la forma en cómo se resuelve la interacción entre el sujeto «apropiador» y la porción de la realidad «apropiada».

Cabe anotar que el fenómeno apropiativo excede largamente al Derecho civil, en esa línea, son también fenómenos apropiativos las titularidades que tiene el concesionario para la explotación y beneficio de los minerales; la facultad de aprovechamiento de los recursos hídricos a través de las licencias, permisos y autorizaciones; la facultad de aprovechar los recursos naturales a través de los servicios ecosistémicos (como depuración del aire, resiliencia de los cuerpos receptores, polinización de la plantas, entre otros); los derechos de acceso al uso, aprovechamiento y disfrute del patrimonio forestal y de fauna silvestre; los derechos de propiedad intelectual y la propiedad industrial; las prerrogativas que tiene el Estado sobre sus bienes, sean de dominio público o privado; los derechos de las comunidades campesinas y nativas sobre sus tierras; los derechos, licencias, autorizaciones, permisos sobre recursos naturales; y, en general, toda forma de atribución de prerrogativas sobre recursos regulada por el derecho.

[8]     Los Establecimientos Turísticos bajo la modalidad de Tiempo Compartido encuentran su primera regulación en el Decreto Supremo N.° 032-82-ITI-TUR, que crea la nueva modalidad de Establecimiento Turístico de Tiempo Compartido, comprendiéndose a esta dentro del inciso e) del Artículo 13 del Reglamento de Establecimiento de Hospedaje.

Es decir, en un inicio los tiempos compartidos fueron regulados como una modalidad del contrato de hospedaje, esto implicaba que el promotor tuviera que recurrir a la norma general (Reglamento de Establecimientos de Hospedaje) para conocer los requisitos mínimos con los que debería cumplir el complejo turístico que quisiera adscribirse a esta modalidad. Asimismo, el operador jurídico debía recurrir al (en ese entonces vigente) Código Civil de 1936 para resolver los conflictos de derecho que se pudieran generar.

[9]     Decreto Legislativo N.° 706, Decreto Legislativo que regula legislativamente la modalidad denominada «Tiempo Compartido» para desarrollar establecimientos turísticos

Artículo 2.- Los efectos, derechos y obligaciones de las partes, se regirán por lo establecido en el contrato de uso y disfrute de la unidad inmobiliaria que se suscriba para tal fin. Para tal efecto le serán aplicables las disposiciones del Código Civil relativas a la copropiedad, con excepción de los artículos 983 al 991, 992 inciso 1) y 993 y demás disposiciones que se opongan al presente Decreto Legislativo.

[10]    Dentro del common law la figura del timesharing no se asimila, por ejemplo al co-ownerhip. En el common law, el co-ownership se produce cuando un property right es mantenido por dos o más personas llamadas co-owners. Se conocen dos tipos de co-ownership: el joint tenancy y el tenancy in common. En el joint tenancy ningún joint tenant («co-participante» o «miembro») mantiene algún derecho por él o ella misma. Solo mantienen un derecho como grupo, es decir, opera como una ficción legal en que dos o más personas son tratadas como un único propietario.

El punto crucial es que no se puede afirmar que un solo joint tenant tiene un property right compartido. Por ejemplo, un carro en joint tenancy de titularidad de A y B es simplemente titularidad de ambos. Este concepto de joint tenancy puede asemejarse (salvando la distancia) a la noción de «patrimonio autónomo», es decir, un conjunto donde la individualidad es irrelevante. Por ejemplo, la sociedad conyugal. Por esta razón, en el joint tenancy no existe un poder de dejar o ceder su interest (posesión de un privilegio o derecho) a otro a su voluntad, dado que como individualidad no hay algo que dejar o ceder. Incluso cuando un joint tenant fallece, simplemente deja de integrar el grupo. De aquí que exista un «derecho de sobrevivencia» por el cual el último que adquiere la propiedad absoluta (Swadling 2000: 306).

Para el caso del tenancy in common, y a diferencia del joint tenancy, los tenants in common, como individuos, tienen interests que pueden vender, abandonar y dejar o ceder a su voluntad. No existe un «derecho de sobrevivencia». Cada tenant in common tiene distinta participación, que no se corresponde con una parte físicamente determinada del conjunto, sino más bien una alícuota ideal, por lo que se suele describir como la tenencia de una parte indivisa. Tampoco existe el requerimiento de las cuatro «unidades», salvo la posesión. Sin embargo, debe existir al menos una participación compartida de un mismo derecho, una concurrencia de un mismo derecho. Para colocarlo en nuestros términos, una co-propiedad, un co-usufructo, un co-uso, una co-superficie, etc.; puesto que un propietario y un usufructuario tienen interest concurrente sobre la tierra, pero eso no hace un tenant in common (ibidem: 307).

[11]    Francesco Parisi (2002: 1-2) sostuvo que la propiedad o, más propiamente, el régimen de la propiedad privada se encuentra sujeto a una «ley fundamental de entropía», esto es, que se encuentra afectada por un sesgo unidireccional que la dirige al incremento de su fragmentación. Esta inercia unidireccional, a diferencia de la transferencia ordinaria de derechos de un individuo a otro, reunificar los property rights fragmentados involucra costos estratégicos y de transacción más elevados a los que se incurrió en el acuerdo original.

Parisi sostiene que, como reacción a la tradición feudal, la jurisprudencia racionalista del siglo XVIII y las codificaciones modernas del siglo XIX revivieron varios de las reglas importantes del derecho romano sobre la propiedad, relanzándolas como principios generales del civil law. Los principios de unidad en la propiedad pueden ser tentativamente agrupados bajo los encabezados de (i) unidad funcional, (ii) unidad física y (iii) unidad jurídica. Estos principios contribuyen de distintas maneras a los problemas del control de la entropía en la propiedad (Parisi 2002: 13).

Esta característica hace reticente a nuestro ordenamiento para la admisión de figuras jurídicas que impliquen una división de la propiedad; así, por ejemplo, bajo el principio de superficie solo cedit, nuestro ordenamiento optó por eliminar la distinción entre dominio útil y dominio directo regulado en el Código Civil de 1936. Ahora bien, ello no excluye la admisión de una propiedad dividida, tal es el caso de la propiedad horizontal y el derecho de superficie; sin embargo, estas son excepciones a la regla.

[12]    En el considerando de la Ordenanza N.º 387/MM se indica que corresponde a la administración municipal preservar y conservar las áreas o Microzonas que cuenten con edificaciones con características predominante homogéneas de sus fachadas, en cuanto a volumetría y perfil urbano, tipología y/o estilo arquitectónico, que conformen espacios o sub espacios con valor de conjunto apreciable desde el ámbito público, es decir, que tengan valor urbanístico; asimismo, busca promover el mantenimiento de éstas y aprovechar el potencial de desarrollo que el distrito de Miraflores ofrece.

Fuente de imagen: Basit Consulting Group

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