Por Mónica Arteaga Reátegui, adjunta de docencia en la PUCP y miembro del Observatorio Inmobiliario Mercantil – OIM.

1. Introducción:

Durante mucho tiempo, la hipoteca ha sido considerada la garantía por excelencia; sin embargo, la presencia de instrumentos poco explorados como es el caso del TCHN (Título de Crédito Hipotecario Negociable) o de figuras que van tomando cada vez mayor relevancia en el mercado, como es el caso del fideicomiso en garantía, puede conducir a que nos reformulemos su posición en el mercado como la mejor alternativa para la protección del crédito.

El objetivo del presente artículo será, entonces, analizar cada una de estas figuras; de forma tal que podamos determinar cuál de estas sería la mejor alternativa para la debida protección del crédito; tomando en consideración, fundamentalmente, el perfil del acreedor, el tipo de deudor y el tipo de crédito que requiere ser garantizado.

2. Hipoteca:

Respecto a la hipoteca, resulta importante para efectos del presente artículo, solo señalar algunos de los aspectos más relevantes de esta; debiendo entenderse a la hipoteca como un derecho real de garantía y de realización de valor, que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación sobre un bien, el cual aunque gravado, permanece en poder de su propietario; pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la ejecución judicial del bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento, para con su importe, hacerse pago del crédito debido.

Debe tenerse presente que, en la hipoteca, el propietario del bien gravado puede ser el mismo deudor de la obligación o un tercero (garante hipotecario) y que al acreedor hipotecario se le otorgan derechos de persecución y preferencia; es decir, a pesar de que el bien sea transferido una o más veces de forma posterior a la constitución de hipoteca, el derecho que ostenta el acreedor se mantiene incólume.

La constitución de la hipoteca no impide que el propietario del bien pueda continuar gravándolo o que, de forma posterior a su constitución, pueda verse afectado por otro tipo de gravamen, como sería un embargo. No obstante, sí le otorga a su acreedor un rango hipotecario de prioridad para el cobro de su crédito, en caso de incumplimiento de la obligación y posterior ejecución del bien.

A nivel registral, la hipoteca se inscribirá en el rubro de cargas y gravámenes, generando esta publicidad registral, su oponibilidad frente a terceros y determinando también, conforme al orden de prioridad en la inscripción, el rango hipotecario que ostenta el acreedor respecto del bien.

No obstante, las ventajas que confiere ser un acreedor garantizado por una hipoteca, sin duda alguna, el principal problema que se presenta al utilizar esta garantía es el de su ejecución; pues conforme a nuestra actual regulación la única forma en la que se puede ejecutar una garantía hipotecaria es por la vía judicial. Lo que actualmente significa llevar a cabo un proceso lento y costoso, que implica mantener un crédito inmovilizado por todo el tiempo de duración del proceso judicial hasta el momento en que se pueda hacer efectivo la recuperación del crédito con el remate del bien.

Si bien se ha buscado que el proceso de ejecución de garantías sea más célere, este aún sigue teniendo una duración prolongada que fluctúa entre 2 a 3 años y que podría prolongarse aún más dependiendo del tipo de defensa que interponga la parte demanda (el deudor y/o garante hipotecario)

3. TCHN:

El TCHN es un título valor regulado por La Ley de Títulos Valores – Ley N.º 27287, en el cual se establece lo siguiente:

240.1.- “El Título de Crédito Hipotecario Negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedición del Título de Crédito Hipotecario Negociable”.

En ese sentido, la función principal del TCHN, es el de ser usado como garantía para la concesión de un crédito hipotecario, en este se debe indicar el monto de valorización del bien, el monto del crédito, sus condiciones y la hipoteca sobre el inmueble. Asimismo, se trata de un título que es de libre negociación, por la cual puede ser endosado, no asumiendo, los endosantes distintos del propietario ninguna responsabilidad frente al último tenedor; ostentando este la preferencia exclusiva sobre la hipoteca que se encuentra representada en el título.

Al respecto, en la misma Ley N.º 27287, se establece que no debe existir en Registros Públicos otra carga o gravamen inscrito:

240.2.- “Solo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes, el respectivo Registro Público expedirá el título en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos en el caso de registros públicos que dependan de ésta; y, en el caso de otros registros, por la respectiva autoridad de control o supervisión”.

Por lo tanto, luego de expedido el TCHN, sobre el bien, no pueden inscribirse otras garantías.

A nivel de ejecución, en caso de incumplimiento con el pago del crédito, se puede proceder con el protesto del título y con la venta del bien mediante un proceso judicial de ejecución de garantías o, tambié,  se puede pactar la ejecución extrajudicial siempre que el valor de la transferencia no sea menor al 75% del valor del bien.

4. Fideicomiso en garantía:

A nivel normativo, la figura del fideicomiso se encuentra regulada en la Ley N° 26702 “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”, la misma que, en su artículo 241°, la define de la siguiente manera:

El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes (…)

En ese sentido, se debe entender que el fideicomiso es un contrato mediante el cual un sujeto transfiere a otro, uno o más bienes de su propiedad, ello con el objetivo de cumplir con un fin específico. La forma en la que, de forma general, funciona el fideicomiso se explica mediante la existencia de una relación tripartita entre los siguientes sujetos:

  • Fideicomitente: es el propietario de los bienes que conforman el patrimonio fideicometido; la calidad de tal puede recaer en una persona natural o jurídica que mediante la constitución del fideicomiso destine ciertos bienes o derechos hacia un fin; asimismo, este sujeto es quien instruye al fiduciario sobre el objetivo que se deberá cumplir con la realización del acto.
  • Fiduciario: es el administrador del patrimonio fideicometido; este sujeto, a diferencia del fideicomitente o fideicomisario requiere de una cualidad especial, pues solo las instituciones autorizadas por la Ley N° 26702 son las que se encuentran facultades para actuar como tal; siendo estas empresas las únicas que pueden desempeñarse como fiduciarias. Por lo tanto, el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, lo que se denomina dominio fiduciario, el mismo que le otorga las facultades de administración, uso, disposición y reivindicación de los bienes que forman parte del patrimonio fideicometido.
  • Fideicomisario: es el beneficiario de la administración del patrimonio fideicometido, la calidad de tal puede recaer en una persona natural o jurídica; es decir, será quien reciba los beneficios que se derivan del cumplimiento del contrato. Se debe precisar que uno de los principales derechos que se derivan de la condición de este sujeto será el de exigir al fiduciario los beneficios que se generen del patrimonio fideicometido.

Respecto al patrimonio fideicometido, corresponde señalar que este se encuentra conformado por el bien o bienes que son transferidos por el fideicomitente al fiduciario mediante la constitución del fideicomiso, siendo la naturaleza de este la de un patrimonio autónomo, el cual tiene como principal característica la de ser distinto e independiente a la de los sujetos que lo constituyen y que ostenta como una de sus principales características la de aislar a los bienes de los riesgos inherentes al fideicomitente, sustrayéndose de su esfera a los bienes y derechos que son objeto de transferencia mediante la celebración del fideicomiso; por lo que, a partir de ese momento este patrimonio ya no respondería por las obligaciones del fideicomitente.

En ese sentido, la constitución de este tipo patrimonios autónomos, se apoyan en dos principios: el principio de gestión especializada y el principio de separación patrimonial. En cuanto al principio de gestión especializada, se debe tener en cuenta que, dado que la constitución de estos patrimonios autónomos sirve como garantía para asegurar el cumplimiento eficiente de la finalidad que ha sido determinada por los agentes involucrados, corresponde que este sea administrado por un agente capaz (las fiduciarias); en lo que respecta al principio de separación patrimonial, este básicamente lo que determina es que el conjunto de bienes que conforman el patrimonio autónomo sea diferente al de sus agentes e inclusive al de cualquier tercero.

En tal sentido, mediante la constitución del fideicomiso, se estarían aislando los bienes, de los riesgos de insolvencia de sus agentes; garantizando que este patrimonio responda únicamente por las obligaciones que se haya comprometido para alcanzar el objetivo.

Hasta el momento, hemos descrito de forma general, el funcionamiento y las principales características inherentes a cualquier fideicomiso, sin embargo, se debe tener en cuenta que pueden constituirse diversos tipos de fideicomisos, los cuales se estructuran dependiendo del tipo de negocio y según las necesidades de cada uno de los sujetos intervinientes; entre estos, se encuentra el fideicomiso en garantía.

El fideicomiso en garantía, conforme a lo establecido en el artículo 274° de la Ley 26702, se describe de la siguiente forma:

“La empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero, dando cuenta, en este último caso a la Superintendencia.

Son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor” (el subrayado es nuestro)

En ese sentido, por el fideicomiso en garantía, el acreedor garantizará su crédito mediante la constitución del patrimonio fideicometido; pues en este se establece que, en caso de incumplimiento por parte del deudor en el crédito otorgado, el patrimonio fideicometido pueda ser ejecutado y, por consiguiente, el acreedor se pueda hacer cobro del crédito con cargo al resultado que se obtenga por su ejecución.

Sin lugar a dudas, la forma de ejecución del fideicomiso en garantía es una de sus principales ventajas, por no decir, la más grande de las ventajas; pues las reglas para su ejecución son pactadas por las partes y se encuentran establecidas en el mismo contrato; pudiendo pactarse la venta extrajudicial del bien o su adjudicación directa a favor del fideicomisario, tal y como se detalla a continuación:

  • Venta directa: los bienes que conforman el patrimonio fideicometido son ofrecidos para su venta, de forma directa, a determinadas personas establecidas por el fideicomisario.
  • Adjudicación directa a favor del fideicomisario: la propiedad de los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, pueden ser adjudicados de forma directa al fideicomisario.
  • Venta por subasta pública o privada: los bienes que conforman el patrimonio fideicometido son ofrecidos para su venta, mediante una subasta pública (se realiza la convocatoria al público en general) o mediante una subasta privada, se realiza técnicamente con un determinado grupo de personas.

Sobre la ejecución del fideicomiso en garantía, se debe tener presente que esta es una de las cláusulas más revisadas por las partes al momento en el que se celebra el contrato, pues más importante que la forma de ejecución en sí, es el valor de la ejecución; usualmente se toma como base el valor de realización del bien establecido en la tasación (entre el valor comercial y el valor de realización hay una diferencia entre el 10% y el 20%). Sobre este punto, resulta pertinente precisar que el valor comercial del bien es equiparable al valor que tiene en el mercado, mientras que el valor de realización del bien es un precio menor en el que se considera un castigo en el precio en caso de ejecución inmediata del bien.

Otro aspecto importante en cuanto a la ejecución es que este se encuentra a cargo de la empresa fiduciaria y que se realiza de una forma bastante rápida (entre 4 a 5 meses). Si bien podrían presentarse algunos problemas con el desalojo del bien, ello se resuelve, en gran medida, con la consignación de un depositario, que se responsabilice civil y penalmente por la no entrega del bien en el momento requerido.

A nivel tributario, es pertinente precisar que la transferencia del dominio fiduciario que se produce a favor de la empresa fiduciaria no tiene efectos tributarios (no se requiere realizar el pago de la alcabala como ocurre en otros tipos de transferencia de propiedad).

En lo que respecta a su constitución, se requiere que el fideicomiso en garantía se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble correspondiente (la inscripción se realizaría en el rubro de títulos de dominio), así como también en el Registro Mobiliario de Contratos; ambos constituyen mecanismos para lograr su oponibilidad frente a terceros.

Finalmente, a nivel de gastos, se debe tener presente que, adicionalmente a los costos en los que se incurren para la constitución del fideicomiso (comisión de estructuración para la fiduciaria, así como costos notariales y registrales), se debe pagar, de forma permanente, una comisión por administración a la fiduciaria; por lo que los gastos para la constitución de este tipo de figuras son considerablemente altos a nivel del mercado.

5. ¿Cuál representa la mejor opción?

Sin duda alguna cada una de las figuras descritas tiene sus particularidades, sus ventajas y desventajas.

Particularmente, considero que el TCHN resulta una herramienta bastante útil para garantizar un crédito, sobre todo porque tiene una gran ventaja a nivel de su ejecución, pues permite que se pueda pactar la venta extrajudicial del bien, evitándose de esa forma, el aún engorroso proceso judicial de ejecución de garantías; de igual forma, vía el endoso brinda a las instituciones financieras una forma más ágil para poder realizar la transferencia de sus créditos. No obstante ello, lamentablemente, el efectivo desarrollo de este título en el mercado aún no ha sido debidamente explorado.

Por su parte, en lo que respecta a la hipoteca se pueden señalar dos principales desventajas: i) su ejecución judicial y ii) la no transferencia del bien, como sí ocurre en el caso del fideicomiso en garantía.

El tiempo que implica una ejecución judicial resulta actualmente una razón bastante desalentadora para los acreedores; pues la inmovilización del crédito durante el tiempo de duración del proceso judicial tiene bastantes implicancias económicas, ya que implica no poder recolocar ese crédito y registrar ese crédito como vencido dentro de su cartera, lo que no es un buen indicador para la empresa.

El fideicomiso por su parte ofrece esta ventaja de ejecución rápida; sin embargo, los costos de su constitución y administración son bastante más altos a comparación de otras garantías, encareciendo el crédito.

El fideicomiso en garantía es la clase de fideicomiso que mayor similitud tiene con la hipoteca y que en numerables casos podría utilizarse para los mismos fines que esta; es decir, para garantizar un crédito.

 6. Conclusiones:

Si bien existe en el mercado, una variedad de alternativas adicionales a la hipoteca, el TCHN y el fideicomiso en garantía; hay que analizar el tipo de negocio para utilizar el instrumento respectivo.

Cada uno de instrumentos ofrece ventajas en la práctica para financiamiento, así como tienen limitaciones que hay que conocer para optimizar su uso en las operaciones económicas.


Fuente de imagen: Mente Bienestar

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