Defensa a la indeterminación del objeto social | Análisis crítico de la regla sobre determinación del objeto social

La autora explica los argumentos que defienden la postura de la determinación del objeto social. Asimismo, realizará una crítica a la determinación del objeto social para así demostrar que en algunas ocasiones las sociedades preferirán establecer un objeto social indeterminado. Finalmente, demostrará que se generan ventajas y beneficios al otorgarle el derecho a los socios de poder elegir entre determinar o no el objeto social de su sociedad

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Por Danae Valdelomar Martínez, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP

1. Introducción

Con el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades que se generó en el año 2018 ha surgido un debate con respecto al objeto social, el cual se puede resumir con la siguiente interrogante: ¿se debe establecer en el estatuto un objeto social determinado o indeterminado? En base a esta pregunta se han elaborado diversas posturas; algunas defienden la determinación del objeto social y otras argumentan a favor de la indeterminación del mismo. En este sentido, en este trabajo de investigación se explicará, en primer lugar, las razones/argumentos que defienden la postura de la determinación del objeto social. En segundo lugar, se realizará una crítica a estas ventajas para así demostrar que en algunas ocasiones las sociedades preferirán establecer un objeto social indeterminado. Finalmente, tomando en cuenta las explicaciones anteriores y la época actual (contemporánea), se demostrará que se generan ventajas y beneficios al otorgarle el derecho a los socios de poder elegir entre determinar o no el objeto social de su sociedad y, por ende, el artículo 11 de la Ley General de Sociedades sería una norma rígida que en la actualidad resulta incompatible y poco eficiente. Esto debido a que ambas opciones otorgan ventajas a la sociedad dependiendo del contexto e ideas de los socios al momento de constituir una entidad mercantil.

2. Ventajas de la determinación del objeto social

Es importante distinguir entre dos conceptos: el objeto social y el objeto del contrato social.  Como se sabe el objeto social es “la actividad económica a la cual se dedica una sociedad” y lo segundo es “la constitución de una sociedad” (Montoya y Loayza, 2015, p. 159).  En este sentido, nos enfocaremos en el objeto social que tiene que cumplir con ciertas características: (i) determinado, (ii) posible y (iii) lícito. Cabe mencionar que el primer requisito será el que se analizará a detalle en este trabajo de investigación.

Antes de iniciar con el análisis de las ventajas de la determinación del objeto social, se debe recordar que el objeto social es un componente importante y esencial en el estatuto social de las sociedades -artículo 55 de la Ley General de Sociedades-, debido a que los fundadores realizan una delimitación y definición de éste -finalidad de la sociedad- (Hundskopf, 2003).  En otras palabras, el objeto social es muy importante, ya que es el fundamento por el cual la sociedad se forma y los sujetos pertenecientes a ésta -socios- deciden aportar capital y participar en diversas actividades (2003).  En este sentido, es importante analizar los fundamentos que tomaron en cuenta los legisladores para establecer que el objeto social debe ser determinado -bien detallado-.

Como se sabe en la Ley General de Sociedades se señala que es necesario señalar “clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen”, lo cual según algunos autores genera una ampliación del objeto social, debido a que “forman parte de él no sólo las actividades fundamentales de la sociedad sino también las operaciones que se autoricen a los administradores” (Elías, 1998, p. 8). Cabe destacar que la ley también logra ampliar el objeto social al mencionar que formarán parte del mismo todo acto que se relacione y permita el cumplimiento del fin social (Elías, 1998).

Con respecto a la protección de los socios, se colocó esta regla para evitar que los administradores realicen cualquier tipo de actividad y, por tanto, utilicen el dinero o bienes aportados a actuaciones que no son compatibles con el objeto social (como se cita en Hundskopf, 2003).  En otras palabras, con el cumplimiento de esta regla se logra determinar la responsabilidades del órgano de administración, lo cual permite a los socios conocer los límites de las acciones de los administradores para, así mantener un control del uso del patrimonio social -solo “en los negocios o actividades pactadas y no en aquellas otras que no han sido incluidas en el objeto social” (Ferrero, 1996, p. 163). Esto debido a que es el “principal interés protegido con relación a la exigencia de determinar en forma clara y precisa el contenido del objeto social” (1996, p. 164). En este sentido, esta regla es una garantía para los socios, ya que, como se mencionó en líneas anteriores, la determinación del objeto social permite que la sociedad se limite a actuar con base en los negocios que los socios aprobaron -consentimiento- (Ferrero, 1996). En consecuencia, se protege a los socios “contra la asunción de riesgos empresariales que pongan en juego sus aportes y […] su responsabilidad, para los cuales no prestó su consentimiento” (1996, p. 165).

Además, otra ventaja de la determinación del objeto social es que protege a los accionistas que no deseen seguir vinculados con la sociedad ni aportar patrimonio debido a que no se encuentran conformes con la modificación del contenido del objeto social, mediante el derecho de separación -devolución de su aporte-, el cual es una protección a las minorías (Ferrero, 1996, p. 168). En consecuencia, la regulación de la modificación del contenido del objeto social -aceptado, según los legisladores, cuando se trata de aspectos esenciales/sustanciales de éste-, mediante una modificación del estatuto que sea aprobado por la mayoría calificada necesaria de los accionistas, establece un grado determinado de seguridad para los socios sobre “la actividad económica a la que se dedicará la sociedad” (Montoya y Loayza, 2015, pp. 163-164 y Hernández, 2007, p. 233).

Con respecto a la protección del interés público, existen dos aspectos importantes de mencionar. En primer lugar, “la exigencia universal en todas las legislaciones, de que el objeto social sea lícito” (Ferrero, 1996, p. 166). En segundo lugar, consiste en las situaciones en que el Estado decide realizar un control rígido sobre algunas actividades en las cuales exista un interés jurídico público, el cual debe ser tutelado de manera específica y clara (Ferrero, 1996). En consecuencia, esto da a entender que la sociedad no puede alejarse de la actividad que se detalló concretamente en su objeto social que fue autorizado para que funcione la sociedad (Ferrero, 1996).

Con respecto a la protección de los intereses de terceros, la regla de determinación del objeto social “les permite […] conocer las facultades de los órganos que representan a la sociedad, indicando qué negocios o actos son susceptibles de realizarse sin extralimitar sus facultades y sin riesgos de ineficacia o nulidad de los mismos” (Ferrero, 1996, p. 166). Es decir, con esta regla, el tercero puede verificar la validez o invalidez del acto jurídico que se está pactando con la sociedad, debido a que estos terceros pueden corroborar si se encuentra contenido en el objeto social (Montoya y Loayza, 2015 y Hernández, 2007). Por ende, se genera una transparencia entre la relación del tercero y la sociedad, ya que el objeto social determinado permite conocer las acciones que se pueden realizar “sin extralimitar sus facultades y sin riesgos de ineficacia o nulidad de los mismos” (Ferrero, 1996, p. 166).

Con respecto a los intereses extra societarios, se debe tener en cuenta que son “intereses que se buscan salvaguardar con la regulación especial a la que se someten algunas sociedades por el tipo de actividades que realizan” (Montoya y Loayza, 2015, p. 169).  En este sentido, a regla de determinar el objeto social es relevante porque ayuda a establecer cuándo será necesario aplicar normativa especial (Montoya y Loayza, 2015).

En síntesis, la importancia de la determinación del objeto social (i) permite proteger a los accionistas, (ii) establece la determinación de la administración, (iii) delimita y define las acciones en las que se hará la inversión del patrimonio social, (iv) permite una tutela específica del interés jurídico público, (v) protege los intereses de terceros al permitir transparencia entre la relación de éstos con la sociedad y (vi) ayuda a determinar las ocasiones en que se deberá aplicar normativa especial.

3. ¿Siempre será beneficioso la determinación del objeto social?

Debemos tomar en cuenta que no siempre la aplicación de la regla de determinar de forma detallada el objeto social en el Estatuto de una sociedad va a resultar beneficioso y, por tanto, sería factible considerar la idea de colocar un objeto social indeterminado por las ventajas que pueden generar.

Esto se debe a que en la práctica, el desarrollo de diversos mecanismos” ha fomentado el cuestionamiento de razón lógica de esta regla, por lo que hoy en día “muchas legislaciones […] han desaparecido la obligación de detallar los objetos sociales de sus sociedades de sus normativas” debido a que esta regla dejó de cumplir con el fin por el cual se creó (Fernández, 2012, p. 125). Cabe mencionar que esto “es una opción del mundo anglosajón que tiene mucha popularidad” y se piensa que no hay fundamento para decidir no otorgarle a los accionistas la posibilidad de establecer un objeto social indeterminado (Hundskopf, Payet, Montoya y Ferrero, 2017, p. 242).

En consecuencia, a pesar de la gran capacidad de adaptación de las distintas sociedades frente a estos nuevos mecanismos y tendencias que surgen en el mercado, la regla de determinación del objeto social es rígida “a pesar de su naturaleza de cambio, evolución y ajuste constante” (Fernández, 2012, p. 126). Es decir, los empresarios tienen la idea de estar en el mercado y aplicar ciertos negocios/actividades, pero podrán verificar con mayor certeza cuáles son los actos y/o servicios eficientes y útiles después de ingresar al mercado y haber analizado todas las posibilidades de negocios. Por lo tanto, el artículo 11 de la LGS no reconoce, o, mejor dicho, no toma en cuenta este cambio y modificaciones de las actividades mercantes debido a la evolución del mercado.

Asimismo, esta rigidez que tiene este artículo, el cual se genera por la obligación que tienen las sociedades de “enumerar determinados negocios y actividades en el contexto de una sociedad que puede tener una larga trayectoria y que en ese tiempo necesite cambiar su giro por los diversos contextos que se presentan”; puede resultar perjudicial (Hundskopf, Payet, Montoya y Ferrero, 2017, p. 242). Esto se debe porque si bien es cierto que se puede realizar la modificación del Estatuto consiguiendo la mayoría de votos de los accionistas, los socios que no deseen seguir vinculados con la sociedad pueden aplicar el derecho de separación y “exigir el reembolso” de su patrimonio -inversión- (2017, p. 242). En consecuencia, este reembolso puede generar un impacto importante para el desarrollo y continuidad de la sociedad (Hundskopf, Payet, Montoya y Ferrero, 2017). Cabe mencionar que esto sucede porque “las empresas no se regulan en función a lo que dice su objeto social sino a las actividades que realizan” (2017, p. 243). Asimismo, si bien es posible la modificación del contenido del objeto social -inclusión de nuevas actividades-, este aspecto no toma en cuenta el costo tanto de dinero –que surgen por la obtención de información sobre los nuevos negocios y proyectos que la entidad societaria desea implementar, por ejemplo- como el tiempo que genera la modificación del Estatuto por el deseo de la sociedad de poder realizar nuevos proyectos -negocios, servicios, actividades mercantiles-. Con base en esta explicación, se puede inferir que ciertas sociedades, por consecuencia de la pandemia, deseen cambiar sus actividades mercantiles debido a que la coyuntura les imposibilita seguir con su proyecto anterior. Sin embargo, el proceso de modificación de su objeto social resulta poco ventajoso por los diversos costos que conlleva –sin dejar de lado el hecho que por la misma coyuntura las gestiones se hacen más lentas y el dinero se deja de producir-. Cabe destacar que este impacto depende de la sociedad que se trate; por ende, en las sociedades de poco capital podría generar-en los peores casos- la quiebra del negocio.

Por ende, el artículo 11 de la Ley General de Sociedades disminuye la posibilidad de lograr una “flexibilidad a la libre configuración estatutaria y, por ende, eficiencia a las sociedades, y que es innecesaria para proteger los intereses de la sociedad, los accionistas y terceros” (Hundskopf, Payet, Montoya y Ferrero, 2017, p. 242).

En este sentido, una regla que permita la indeterminación del objeto social logrará que la sociedad pueda adecuarse a los cambios del mercado sin necesidad de padecer los costos que generan la modificación de su Estatuto. De la misma manera, es importante mencionar que esta elección por un objeto social indeterminado se fundamenta por algunos aspectos que presenta la sociedad, tales como: (i) inexistencia de “una verdadera pluralidad de socios” -sociedad responde al interés de un solo accionista, “mundo en el que la unipersonalidad es muy común”-, (ii) que los administradores y socios sean las mismas personas y (iii) “sea una sociedad que cotiza sus acciones en una bolsa de valores, lo que otorga liquidez al título y la posibilidad de que un minoritario deje de serlo en forma sencilla y recibiendo un precio de mercado” (Montoya y Loayza, 2015, p.164 y Hundskopf, Payet, Montoya y Ferrero, 2017, p. 242).

Con respecto a la protección de los accionistas que no manifiestan su consentimiento con respecto a la modificación del contenido del objeto social y que, por ende, pueden aplicar el derecho de separación, es importante tener en cuenta que este derecho “no es un fin en sí mismo, sino que instrumenta una protección de la minoría” (Montoya y Loayza, 2015, p. 164). Por lo tanto, no sería válido concluir que “una sociedad con un objeto social indeterminado podría variar de actividades sin modificar el estatuto y sin otorgar derecho de separación a los accionistas”, debido a que si llegamos a la conclusión de que habrá ocasiones en que será razonable y beneficioso establecer en el Estatuto un objeto social indeterminado -lo cual “implica reconocer que en determinadas situaciones dicha minoría no existirá o tendrá otros mecanismos de protección”-, el uso de este derecho de separación tendrá que adaptarse a esto (2015, p. 164).

Asimismo, habría posibilidad de preguntarnos el por qué no podría establecerse un objeto social indeterminado sin poner en riesgo sus inversiones. Esto debido a que podría suceder que los accionistas tengan el objetivo de que el órgano administrativo logre “ganar el mayor dinero posible (vía el incremento del valor de sus acciones o el reparto de utilidades o ambas cosas a la vez)” (Hernández, 2007, p. 239). En consecuencia, se les otorgaría a los administradores la facultad de realizar inversiones -después de un análisis de las tendencias que hay en el mercado- tanto en actividades, negocios u operaciones que posean gran rentabilidad, siempre y cuando sean lícitas –“mayor maniobrabilidad” (2007, p. 239 y Montoya y Loayza, 2015, p. 171).

Con respecto a uno de los puntos que se comentaron sobre la protección del interés social, se debe mencionar que, ya sea con un objeto social determinado o indeterminado, para verificar que su actos son lícitos o no se tendrá que realizar una revisión tomando en consideración las actividades que realizan en la realidad (Montoya y Loayza, 2015).

Con respecto a la protección de los terceros, en caso de que un representante de la sociedad, con las “facultades para celebrar un contrato”, se vincule con un tercero, lo podrá hacer de manera válida a pesar de que se realice un contrato sobre una acción que no esté relacionado con el contenido en el objeto social (Hundskopf, Payet, Montoya y Ferrero, 2017, p. 242). En otras palabras, se protegerá al tercero de buena fe, ya que la protección se obtendrá con la revisión de las facultades de los representantes de las sociedades con la cual quiere relacionarse. En este sentido, el artículo 12 de la Ley General de Sociedades podrá aplicarse cuando (i) el representante que celebra el contrato con el tercero tenga las facultades necesarias para realizar esta acción y (ii) exista buena fe por parte del tercero que contrata con la sociedad. Además, estos representantes que celebraron estos actos tendrán la responsabilidad por los daños que causen a la sociedad (Montoya y Loayza, 2015).

Además, este tipo de objetos indeterminados tendrán preferencia por los terceros porque así no habría posibilidad de argumentar que el contrato que realizó la sociedad con el tercero no es compatible con el objeto social -lo excede- (Montoya y Loayza, 2015).  En otras palabras, es beneficioso para los terceros la indeterminación del objeto social, ya que el hecho que queden vinculados con la sociedad debido al contrato celebrado con los representantes a los cuales se les confirió las facultades para realizar dichos actos les genera a éstos tranquilidad (Hernández, 2007).

Con respecto a los intereses extra societarios, se debe tener en cuenta que “la regulación especial de ciertos ámbitos de actividad se basa en sistemas de permisos específicos y supervisión estatal a través de entidades fiscalizadoras” (Montoya y Loayza, 2015, p. 171). Por lo tanto, el mencionar de forma expresa esa actividad en el objeto social no tendrá una utilidad especial en el sentido de generar facilidad en la función de control estatal. Sin embargo, cabe mencionar que no es imposible establecer esta regla de determinación del objeto social en el caso de sociedades que deseen “realizar actividades en esos sectores supervisados, sin que ello condicione la regla general de posible indeterminación del objeto social por la que abogamos” (Montoya y Loayza, 2015, p. 171).

En síntesis, se puede determinar que los argumentos que se mencionaron para defender la regla de determinación del objeto social no son suficientes para mantener esta regla en la actualidad, debido a que no siempre es beneficioso para las sociedades. Asimismo, como se explicó en este punto, la regla de indeterminación del objeto social (i) les otorga a los socios la posibilidad de realizar nuevos proyectos sin tener que padecer los costos que se generan por la modificación del Estatuto, (ii) permite a los administradores invertir en actividades legales rentables para que así la sociedad pueda ganar más dinero, (iii) ayuda a empresas de un solo socio, pequeñas empresas el poder de invertir su patrimonio social a cualquier actividad lícita y (iv) tranquilidad a los terceros por quedar vinculado con la sociedad por el hecho de cumplir los requisitos del artículo 12 de la Ley General de Sociedad.

4. Posibilidad de elección

En consecuencia, luego del análisis crítico se puede determinar que sería beneficioso otorgar el derecho a los accionistas de elegir si colocar en su estatuto un objeto social determinado o uno indeterminado dependiendo de los aspectos y circunstancias específicas de cada caso. Es decir, se debería eliminar esta norma rígida que establece que será necesario colocar en los estatutos un objeto social determinado para que así cada sociedad pueda “configurar libremente su actividad” (Montoya y Loaysa, 2015, p. 156).

Es importante recordar que se llega a esta conclusión debido a que se comprobó que algunas de las ventajas alegadas a la regla de determinación del objeto social poseen ciertas críticas que ocasionan que pierdan fuerza y lleguen a ser ineficientes en ciertos casos. Esto se suscita porque, esta regla resultaría beneficiosa y útil para los accionistas en dos situaciones específicas: (i) imposibilitar las actividades, negocios, proyectos que no hayan sido “previstas inicialmente”, a excepción de los casos en que existe la mayoría calificada la cual permite la modificación del estatuto -derecho de separación protege a las minorías- y (ii) limitar “el ámbito de actuación de la administración” (Montoya y Loayza, 2015, p. 171).

Cabe mencionar que esta posibilidad de elección otorgará mayor flexibilidad, ya que permitiría la realización de nuevos proyectos sin necesidad de modificar el estatuto. Además, actualmente no hay fundamentos que obliguen a las partes a establecer un objeto social determinado. Para justificar esto se debe recordar que antes la sociedad era considerada “como un privilegio estatal”, la cual necesitaba una regulación abundante y precisa “para evitar el mal uso de la responsabilidad limitada y otros beneficios concedidos por el Estado” (Montoya y Loayza, 2015, p. 172). Por otro lado, la idea de que la sociedad es únicamente “un marco contractual que regula los intereses patrimoniales de los socios” vendría a ser parcial, ya que ahora las entidades societarias son una manera “eficiente de agrupar activos en patrimonios autónomos para distribuir y regular los riesgos inherentes a una actividad económica entre los socios, sus acreedores y los acreedores de la sociedad” (2015, p. 172).

Otro punto importante es que si bien al determinar el objeto social permite en ciertos casos determinar algún supuesto de afectación al interés social, esto no vendría a ser un aspecto imprescindible para determinar dicho interés. Es decir que, debido a la vulneración al interés social se debe analizar en cada situación específica para así determinar si las acciones realizadas se fundamentan en intereses que no corresponden al interés social (Montoya y Loayza, 2015).

En síntesis, como ya se mencionó, el mercado evoluciona por diversas tendencias y aspectos que van surgiendo (tecnología por ejemplo) y, por eso, resultaría eficiente y necesario otorgarle la posibilidad de elección a los accionistas. En este sentido, considero que la idea introducida en el Anteproyecto de esta Ley, específicamente en la modificación del artículo referido al objeto social es interesante por las diversas ventajas que puede generar a los sujetos de la sociedad (fundadores, accionistas, terceros, entre otros). Sin embargo, considero que esta modificación debería ser replanteada en el sentido de otorgar el derecho de elección entre la determinación o indeterminación del objeto social a los accionistas, ya que así ellos podrán analizar (a partir del contexto, la realidad, sus planes) y establecer lo que sea más conveniente. En otras palabras, es necesario hacer un análisis de las ventajas tanto de la determinación como de la indeterminación del objeto social, tomando en cuenta la situación específica de cada sociedad.

Esto debido a que hay sociedades que pueden resultar beneficiadas por la flexibilidad que otorgaría la regla de elegir entre un objeto social determinado o indeterminado, porque en base a las circunstancias de cada sociedad, las cuales pueden determinar que las ventajas de la determinación del objeto social puedan ser relativo. Es decir, los accionistas de la sociedad tienen la capacidad y conocimientos necesarios para tomar la decisión que les ofrezca las mayores ventajas por lo que sería una buena idea dejar esta decisión en el ámbito de la autonomía privada.

5. Conclusiones

En conclusión, el artículo 11 de la Ley General de Sociedades es una norma rígida que puede resultar poco útil y eficiente para diversos sujetos que forman parte de la sociedad. Tales como: (i) los costos de dinero y tiempo en los casos de modificación del objeto social del estatuto, (ii) impacto negativo que puede generar el derecho de separación, (iii) restricción a los administradores para invertir en proyectos rentables por no estar relacionados con el objeto social, (iv) dificultades para los terceros por el hecho de argumentar que sus contratos, proyectos no exceden el objeto social para quedar vinculados con la sociedad y (v) el análisis y verificación de la licitud o ilicitud de los actos se hace mediante una revisión tomando en consideración las actividades que realizan en la realidad. Cabe mencionar que estos aspectos pueden mejorar por el hecho de poder establecer un objeto social indeterminado.

Por ende, la flexibilidad que se genera al otorgar el derecho a los socios de poder elegir entre la determinación o indeterminación del objeto social permite diversos beneficios no solo a los socios, sino también a los terceros. Además, permite la protección del interés general.


Bibliografía:

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Fuente de la imagen: El Confidencial

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