Adiós a la Ley de Contrataciones del Estado: Comentarios sobre el proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público en torno al arbitraje como mecanismo de solución de controversias

Por Rita Sabroso. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Observatorio Inmobiliario Mercantil. Profesora de Derecho Civil en la PUCP. Árbitro en el RNA-OSCE, CCL, CARC-PUCP y Registro Nacional de Negociaciones Colectivas del MTPE (sector privado).

Hace unos días se pre publicó el proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público,[1] una norma que comparada con la Ley de Contrataciones del Estado[2] da la impresión de ser más concisa.

Como se desprende de la Exposición de Motivos, con este Proyecto se buscaría un “marco normativo orientado a regular la cadena de abastecimiento público considerándolo como un todo” de forma más ágil y útil. De esta manera, tendríamos un sistema articulado con el Decreto Legislativo N° 1439 que aprueba el Sistema Nacional de Abastecimiento y con el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 217-2019-EF.

El artículo 62 del Proyecto contempla que las controversias que se puedan presentar durante la ejecución de los contratos sobre bienes, servicios u obras “se resuelven por conciliación y/o arbitraje, de acuerdo con lo regulado en las leyes de la materia”. (El subrayado es nuestro).

Con dicha expresión, se podría pensar que se dejaría el tema únicamente al Decreto Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje, el cual fue modificado mediante Decreto de Urgencia N° 020-2020, publicado el 24 de enero de 2020.

De conformidad con lo señalado en el quinto considerando del referido Decreto de Urgencia, dicha modificación (más allá de los diversos y fuertes cuestionamientos que generó), se sustentó en que “dadas las particularidades de los arbitrajes en los que el Estado peruano interviene como parte, no resulta adecuada [la ley de arbitraje] para asegurar la transparencia de los procesos y evitar así actos de corrupción o situaciones que afectan los intereses del Estado y que generan graves consecuencias económicas para el país”.

De esta manera, se estableció para el caso de los arbitrajes en donde participe una Entidad del Estado: (i) que debían ser institucionales y que, excepcionalmente, podían ser ad hoc, siempre y cuando el monto de la controversia no superase las 10 UIT; (ii) que el contratista que pretendía solicitar una medida cautelar debía presentar como contracautela una carta fianza no menor a la garantía de fiel cumplimiento; (iii) que las recusaciones siempre debían ser resueltas por la institución arbitral o falta de ella por la Cámara de Comercio correspondiente; (iv) que se debía declarar el abandono cuando no se realice acto que impulse el arbitraje durante 4 meses; (v) que no se podía aplicar ningún tipo de multa a una Entidad del Estado; entre otras modificaciones a la Ley de Arbitraje.

En ese sentido, con la expresión “de acuerdo con lo regulado en las leyes de la materia”, podríamos tener un arbitraje en contratación pública regulado por la norma general de arbitraje que ya contendría normas especiales cuando una de las partes es una Entidad del Estado.

Comentando el artículo 62 del Proyecto, Gandolfo[3] señala que es “extraordinario (…) que se desregularice la solución de conflictos, se derive todo a las normas especiales de la materia, con lo que se marca el regreso a lo dispuesto acertadamente para el efecto por la original Ley 26850”.

Si bien es cierto que el último párrafo del artículo 53 de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N° 26850) contemplaba que “los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia”, dicho artículo sí regulaba algunos aspectos sobre el arbitraje mismo. Por ejemplo, que en caso la conciliación concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes debían acudir al arbitraje; o que el arbitraje sería resuelto por un árbitro único o por Tribunal Arbitral, designado de conformidad a lo establecido en el Reglamento de dicha Ley.

En cambio, del Proyecto se desprende claramente que ni la Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público ni su Reglamento regularían el arbitraje más allá de la remisión a “las leyes sobre la materia” que, como ya hemos señalado, podrían estar haciendo referencia únicamente al Decreto Legislativo N° 1071 y sus modificatorias.

Sin embargo, el referido artículo 62 —luego de regular en los dos siguientes párrafos a las Juntas de Resolución de Disputas para el caso de contratos de obras— regresa al tema de la conciliación y arbitraje indicando que “se desarrollarán de acuerdo con las normas de la materia, cuya competencia corresponde al Ministerio de Justicia”. (El subrayado es nuestro).

Ello podría implicar que en las próximas semanas el Ministerio de Justicia saque alguna norma sobre “arbitraje en contratación pública”, en donde se aborden todos o algunos de los temas que hoy en día se regulan en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y en los artículos 223 al 242 del Reglamento, Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias.

En efecto, la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento regulan, por ejemplo, qué materias son arbitrables y cuáles no, plazos de caducidad, orden de preferencia en la aplicación del derecho, tipo de arbitraje, conformación del Tribunal Arbitral, designaciones residuales, especializaciones y experiencia necesarias para ser árbitro en contratación pública (ya sea como árbitro de parte o Presidente o Árbitro Único), registros de árbitros (sobre el particular debemos recordar que hoy en día existe el Registro Nacional de Árbitros del OSCE[4] y que para formar parte del mismo se debe cumplir con la evaluación regulada en la Directiva N° 006-2020-OSCE/CD; pero, además, los árbitros debemos estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros y Centros de Arbitraje – RENACE del MINJUS[5]), acumulación de pretensiones, notificación del Laudo por el SEACE, fianza bancaria por parte del contratista en el supuesto de interposición del recurso de anulación, devolución de honorarios, entre otros temas.

Realmente, a la fecha, no podemos afirmar que el MINJUS no regulará esos temas que tanto debate han generado en los últimos meses (sobre todo lo relativo a los registros de árbitros y a las especializaciones y a la experiencia de los árbitros para formar parte del RNA-OSCE) y que no están regulados en el Decreto Legislativo N° 1071.

Tampoco, tenemos la certeza de si el MINJUS publicará un “Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado”,[6] como el que actualmente tenemos dado por el OSCE. De conformidad con lo establecido en el numeral 1.1. de dicho Código, éste se aplica a los arbitrajes administrados por el OSCE, arbitrajes ad hoc y, supletoriamente, a los arbitrajes administrados por instituciones arbitrales que no tengan uno o que teniéndolo no establezca la infracción cometida por el árbitro o no establezca una sanación.

Por otro lado, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE dejará de existir y ahora tendremos al Organismos Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público – OSCAP.

Más allá de un cambio de nombre, como el que operó en su momento (de CONSUCODE a OSCE), el Proyecto contempla suprimir toda competencia del OSCAP en materia arbitral, para que asuma una función de supervisión del “cumplimiento de la normativa en la cadena de abastecimiento público y de su adecuada gestión a efectos de que se cumpla con la finalidad la presente Ley” y porque el arbitraje “al ser un mecanismo alternativo de solución de controversias excede el ámbito de competencias de la Cadena de Abastecimiento Público”, según lo señalado en la Exposición de Motivos.

Ello implicará que, de conformidad con lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Final, el actual OSCE tenga un plazo veinticuatro (24) meses para modificar su estructura orgánica, lo que nos lleva a preguntarnos si la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE desaparecerá.

Dicha Dirección es la responsable de la organización y administración de procesos arbitrales institucionales bajo el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE). En efecto, hoy en día, la Dirección administra procesos que se iniciaron bajo el amparo de la Directiva N° 024-2016-OSCE/CD “Reglamento del régimen institucional de arbitraje subsidiario en contrataciones del Estado a cargo del OSCE” y bajo el amparo de la Directiva N° 004-2020-OSCE/CD “Reglamento del régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario en contrataciones del Estado a cargo del SNA -OSCE”.[7]

Además, la Dirección de Arbitraje se encarga, siempre en el marco de la contratación pública, (i) de las designaciones residuales de árbitros (cuando las partes o los árbitros no se han puesto de acuerdo); (ii) de las instalaciones de los arbitrajes ad hoc (alcanzando un modelo estandarizado de Acta de Instalación en donde se fijan las reglas del proceso); (iii) de resolver las recusaciones en los procesos ad hoc; (iv) de la Secretaría Técnica del Consejo de Ética (ente colegiado encargado de determinar la comisión de infracciones al Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado); (v) de administrar el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE); (vi) de publicar los Laudos Arbitrales sobre contratación pública y las resoluciones sobre recusaciones resueltas por el propio OSCE o por otra institución arbitral; entre otros.

A la fecha, no sabemos si realmente dicha Dirección (y sus funciones) desaparecerá por completo o formará parte por ejemplo del MINJUS. Y ello resulta relevante porque no son pocos los arbitrajes ad hoc sobre contratación pública que deben llevarse conforme a lo señalado en el párrafo precedente. Tampoco, son pocos los procesos arbitrales que la Dirección administra hoy en día.

¿Qué pasará con los procesos arbitrales en curso al momento en que venza el plazo de 24 meses al que hace referencia la Segunda Disposición Complementaria Final del Proyecto? No sabemos si a partir de la entrada en vigencia de la Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, la Dirección dejará de aceptar solicitudes de arbitraje o continuará con su labor de administración de procesos arbitrales y con las otras que previamente hemos descrito.

Entendemos que estamos recién en la etapa de pre publicación del Proyecto, pero en materia arbitral deja muchas dudas o pocas certezas sobre qué pasará con el arbitraje en contratación estatal.

En ese sentido, es propicia esta etapa de consulta pública para que los abogados (aquellos que ejercen la defensa de contratistas y aquellos que laboran en las diversas procuradurías públicas), árbitros, secretarios arbitrales y, público en general, dejen sus comentarios basados en su experiencia (sobre todo teniendo en cuenta las múltiples modificaciones a la Ley de Contratación del Estado en los últimos años en materia arbitral).

Asimismo, sería importante saber si el MINJUS viene trabajando en una norma sobre “arbitraje en contratación pública” y, de ser el caso, la misma también debería ser pre publicada para una etapa de consulta pública. Finalmente, y no menos importante, sería saber cuál es el destino de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.

[1] https://www.mef.gob.pe/es/pre-publicacion-de-ley. La etapa de consulta pública para comentarios es hasta el 18 de octubre de 2020.

[2] A la cual reemplazará de conformidad con lo establecido en el literal a) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria.

[3] Galdolfo Cortes, Ricardo. Propuesta. N° 672, de fecha 5 de octubre de 2020. https://docs.google.com/a/pucp.edu.pe/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxlZGljaW9uZXNwcm9wdWVzdGF8Z3g6NjUxNWY3YjI4OGFmNWUxMw.

[4] https://prodapp2.seace.gob.pe/arbitraje-uiwd-pub/. A la fecha de elaboración del presente sólo se encuentran inscritos 87 árbitros.

[5] https://renace.minjus.gob.pe/renace/public/consulta/consultaMain.xhtml. Para formar parte de este registro simplemente los árbitros debemos inscribirnos sin estar sujetos a ningún tipo de evaluación.

[6]https://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/default/files/C%C3%B3digo%20de%20%C3%89tica.pdf.

[7] Vigente junto con el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE.