La Fuerza Mayor, impacto y consecuencias bajo el modelo Turnkey FIDIC

¿Cómo el contrato Silver Book (Turnkey) de FIDIC, debe o puede ser entendido en cuanto a sus disposiciones y en cuanto a la ley que subyace al contrato en países como el Perú?

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Danny Quiroga Anticona, Abogado Senior en Paitan Abogados, titulado en la Universidad de San Martin de Porres, con estudios de maestría en Derecho Internacional Privado en la Universidad Johannes Gutenberg en Mainz, Alemania. Especializado en temas relacionados al Derecho de la Construcción, asimismo en arbitraje internacional tanto en materia comercial como de inversiones. 

  1. Introducción

El presente artículo desarrolla ideas relativas al evento que está afectando la vida de las personas a nivel global. El COVID-19 ingresó a casi todos los países del mundo no solo alterando sino destruyendo la planificación que se tenía hecha en relación con el día a día. Desde la perspectiva legal, existe un impacto en la ejecución de acuerdos tomados que no tiene un paralelo inmediato similar, ni un antecedente remoto. Se podría decir que estamos ante un evento de característica únicas y de consecuencias aún incalculables al momento de escribir el presente artículo.

La ejecución de los contratos siempre ha sido sensible ante cambios o sucesos que podían presentarse durante la ejecución de un contrato a través del tiempo. La experiencia y la casuística han logrado “determinar” la posibilidad de considerar algunos de estos casos que podrían surgir y eventualmente en el mejor de los casos “entorpecer” la ejecución de acuerdos contractuales, los riesgos previsibles.

Lo característico en la actualidad es que no existe todavía cálculo ni manejo alguno para reorientar esta nueva problemática. Como indicó alguien, en el mundo de hoy todos toman medidas, pero nadie sabe cuáles son las correctas, es decir se está regido por la incertidumbre. En este escenario es que corresponde repensar este nuevo panorama, que ha alterado las relaciones sociales y además sus patrones de conductas como entre otros resultan ser expresión de ello los contratos.

En ese sentido buscamos explorar ante este nuevo panorama, qué opciones existen de acuerdo con las condiciones contractuales adoptadas y con las leyes que subyacen a un contrato en particular, para poder tener en lo posible un adecuado reconocimiento a determinadas reclamaciones que puedan surgir entre las partes, teniendo presente que la pandemia del virus COVID-19, nunca había sido prevista ni mucho menos sopesada en sus efectos.

Siendo ello así resulta interesante saber cómo es que un contrato muy usado en el mundo de la construcción como es el Silver Book (Turnkey) de FIDIC, debe o puede ser entendido en cuanto a sus disposiciones y en cuanto a la ley que subyace al contrato en países como el Perú, en especial con relación a los efectos que generan un hecho de esta envergadura, y los reclamos que a partir de ahí se produzcan.

FIDIC como organización de amplia experiencia en el mundo de la construcción y, observando los sucesos presentados emitió un documento de urgencia, el cual tiene como propósito ayudar a las partes a considerar soluciones que sean mutuamente satisfactorias y evitar en lo posible disputas que surjan entre ellas[1].

Esta Guía resulta ser de lo más interesante pues no solo se plantea la preocupación ante la urgencia actual, sino que además sugiere diversos escenarios a través de algunas preguntas que formula. Uno de estos escenarios de conflicto lo plantea de la siguiente manera: “The local authorities or government have promulgated changes to the Laws restricting construction activities and works on the Site. We are still able to proceed with the Works, however the Contractor is suffering delay and or incurring additional Cost as a result of those changes. How to handle this situation?[2].

Cómo debe ser entendido este escenario en donde existe un evidente quiebre de las responsabilidades asignadas a las partes para la ejecución del Contrato, cómo debemos entender si es que una de las partes está en posibilidad de exigir no solo la extensión de tiempo que requerirá sino determinados costos que se generen. De esto nos ocuparemos buscando tener una visión que analice el contexto nacional y que sirva de pauta para aquellos países con similar sistema de regulación legal.

Finalmente, a manera de aclaración, el presente artículo trata únicamente el escenario señalado referido a las posibilidades de reclamar costos por un evento considerado Fuerza Mayor en un escenario contractual bajo el marco Turnkey de FIDIC, no se desarrollan aspectos relativos a excesiva onerosidad del contrato o hardship, ni supuestos ligados a la teoría de la imprevisibilidad, que puedan ser materia de análisis producto de actos del Estado tomados a partir del surgimiento de determinado escenario (crisis de diversa índole) y en donde se hayan variado por tales factores las condiciones sobre las cuales se iba a ejecutar el contrato.

  1. Una Fuerza Mayor declarada

Ante la declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) del brote del COVID-19 en nivel “pandemia”, el 15 de marzo de 2020 el gobierno peruano publicó el Decreto Supremo No. 044-2020-PCM que declaraba el Estado de Emergencia a nivel nacional, lo que conllevaba entre otras restricciones, la paralización de trabajos como los relacionados al sector construcción. Asimismo, y con la declaratoria antes hecha, incluso el Organismo Superior de las Contrataciones del Estado emitió un comunicado[3] relativo a los efectos de la propagación del COVID-19.

En dicho comunicado se disponía lo siguiente “La declaratoria de estado de emergencia nacional dispuesta mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, precisado con Decreto Supremo N° 046-2020-PCM, constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”. (Subrayado es nuestro)

Como se puede apreciar, en el pronunciamiento oficial hecho por la entidad del Estado encargada de ver la contratación de obra pública, dejaba en claro que por la magnitud del evento presentado éste debe ser considerado como de fuerza mayor, toda vez que afecta los acuerdos contractuales tomados entre las partes.

Si bien es un pronunciamiento tomado para aquellos contratos de obra bajo la norma pertinente de obra pública, existen otros contratos de naturaleza distinta en donde el Estado también es parte, como contratos APP y modelos estándar de contratación internacional. En ese sentido, el presente documento busca analizar aquellos contratos estandarizados internacionales que cuentan con cláusulas modelo de ejecución contractual, y así analizar cómo opera el impacto del evento presentado y sus consecuencias relativas a uno de Fuerza Mayor.

  1. El concepto de Fuerza Mayor en los contratos FIDIC

En las condiciones contractuales del EPC Turnkey de FIDIC (Silver Book) del año 1999 la Fuerza Mayor es una cláusula expresa y desarrollada en forma extensa en la cláusula 19. FIDIC en ese momento decidió incorporar esta figura que antes no había sido regulada usando a partir de ahí la institución de origen francés force majeure.

Fue una decisión arriesgada y sin duda implicó un gran salto, que en su momento fue discutida y se pensaba de un lado podría traer beneficios y de otro lado ciertos inconvenientes en cuanto a su entendimiento. Algunas de las dudas surgidas en su momento eran referidas a cómo incorporar una institución proveniente de un sistema civil, distinto al derecho anglosajón con sus prácticas muy particulares dentro de un modelo contractual estandarizado. El desafío era interesante y era una de las partes del modelo en donde se superponían dos sistemas.

Desde esa fecha, los contratos FIDIC aplicados a nivel mundial contenían esa cláusula[4] con una definición respecto de lo que era Fuerza Mayor y asimismo un listado de eventos, que incorporaron muchas situaciones pero que no se agotaba en ellas. Pasaremos a ver el sentido de esta cláusula que es la premisa de partida de este análisis frente al evento que acontece, COVID-19.

La cláusula 19.1 del modelo FIDIC planteó una definición particular que contiene las características intrínsecas de la Fuerza Mayor, según como lo desarrolló FIDIC.

En esta cláusula, Force Majeure significa un evento o circunstancia excepcional:

  1. El cual está más allá del control de las partes.
  2. El cual cada parte no pudo haberlo previsto de forma razonable antes del contrato.
  3. El cual habiendo surgido, cada parte no pudo evitarlo o superarlo y
  4. El cual no es en esencia atribuible a la otra parte.

Luego de ello, la cláusula lista una serie de eventos o circunstancias que como indica [Fuerza Mayor] puede incluir pero no está limitado al listado de eventos o circunstancias considerados. El punto determinante para entender la Fuerza Mayor bajo el modelo FIDIC de 1999 es que hablamos de un evento o circunstancia “excepcional”[5].

La excepcionalidad, entendida desde luego de acuerdo con el significado indicado, es la que determinará el carácter o naturaleza del evento o circunstancia que se presente. Sin embargo, no bastará la excepcionalidad para calificar a un evento o circunstancia como uno de Fuerza Mayor.

Además de lo antes dicho, se requiere como segundo paso que se reúnan todos los elementos que le dan ese carácter de Fuerza Mayor, los cuales se pueden resumir en la presencia de un escenario que involucre en forma conjunta a) descontrol; b) imprevisibilidad; c) inevitabilidad; y d) inimputable como riesgo a la otra parte. De esta manera es cómo debe operar el impacto del evento que se presente.

La presencia de estos elementos en el análisis de un evento o circunstancia lo harán calificable de constituir un escenario de Fuerza Mayor. A su vez, el modelo Silver Book de 1999 establecía con bastante certeza un listado en el cual se recogían figuras “usuales” que podrían ser entendidas como escenarios que califiquen de Fuerza Mayor, cumpliendo con los anteriores parámetros. No obstante, un escenario de Pandemia como el COVID-19 no se encontraba previsto.

Consideramos que al respecto hay opinión mayoritaria en el hecho de considerar las consecuencias de la pandemia desatada por el COVID-19 dentro de las disposiciones de Fuerza Mayor del Contrato FIDIC, toda vez que reúne todas las características antes indicadas para poder configurarlo.

  1. Las consecuencias de la Fuerza Mayor bajo la perspectiva del contrato internacional de construcción.

Es interesante entender que la configuración de un evento con un impacto de Fuerza Mayor tal como se expuso en el anterior título no basta para un contrato bajo el modelo que FIDIC edición 1999. Pues dentro de sus estipulaciones se prevé una cláusula que reúne la característica común denominador en estos contratos, la cual es la Mitigación.

El entendimiento de esta cláusula y su aplicación en la realidad son inherentes a las buenas prácticas en construcción y además a la necesidad de buscar una dinámica de las partes respecto de sus obligaciones reciprocas. En ese sentido, la subcláusula 19.3 del Contrato FIDIC (Silver Book) trata lo relativo al “deber de minimizar el retraso” y señala que “cada parte debe en todo momento usar todos los esfuerzos razonables para minimizar cualquier retraso en la ejecución del Contrato como resultado de la Fuerza Mayor”[6]. Esta disposición tiene una incidencia directa para las consecuencias que se den ante la presencia de un evento de Fuerza Mayor, puesto que llama para tener en cuenta el deber (obligación) de hacer todo lo necesario desde su lado para mitigar en lo posible, minimizando el retraso.

De esta manera, se expresa un deber y un accionar cercano a uno colaborativo que se debe tener durante la ejecución de este tipo de contratos. Se aprecia entonces que la cláusula no asigna un rol a cada parte de manera férrea. sino que apela a la “razonabilidad” del esfuerzo a realizar para que de manera conjunta el impacto sea el menor posible. Este va a ser el lente sobre el cual se deberán observar las acciones de las partes y las consecuencias que se den una respecto de la otra.

Mas adelante, FIDIC en su subcláusula 19.4 dispone el tratamiento de las consecuencias de reclamaciones producidas por el evento de Fuerza Mayor. En esto se aprecia que existe una distinción clara entre el derecho a obtener una extensión de tiempo respecto del derecho de obtener un pago por costos generados. Para ello es necesario transcribir lo que se ha dispuesto en la referida subcláusula:

“If the Contractor is prevented from performing any of his obligations under the Contract by Force Majeure of which notice has been given under Sub-Clause 19.2 [Notice of Force Majeure], and suffers delay and/or incurs Cost by reason of such Force Majeure, the Contractor shall be entitled subject to Sub-Clause 20.1 [Contractor’s Claims] to: 

      1. an extension of time for any such delay, if completion is or will be delayed, under Sub-Clause 8.4 [Extension of Time for Completion], and
      2. if the event or circumstance is of the kind described in sub-paragraphs (i) to (iv) of Sub-Clause 19.1 [Definition of Force Majeure] and, in the case of sub-paragraphs (ii) to (iv), occurs in the Country, payment of any such Cost.”

De una primera lectura el Silver Book de FIDIC consideró la posibilidad que ambos derechos sean concedidos al Contratista que notificó de forma diligente (de acuerdo con el Contrato) de la imposibilidad de poder ejecutar sus obligaciones por un evento de Fuerza Mayor, pese a ello hay un tratamiento distinto entre las condiciones para obtener una extensión de tiempo, respecto de aquellas para obtener un pago por costos irrogados por el evento.

En primer término, sobre las extensiones de tiempo, consideramos se entenderían casi por otorgadas de manera automática si es que el Contratista diligente efectuó las notificaciones correspondientes conforme al Contrato sobre el evento presentado y dependiendo en mucho si se ejecutaron acciones destinadas a minimizar el retraso, todas aquellas que razonablemente fueron posibles a fin de poder dar cumplimiento a su deber de mitigación dentro de esta simbiosis contractual. Somos de la opinión que si el Contratista actuó de conformidad con lo indicado por la subcláusula 19.2 del Contrato FIDIC referida a la notificación de la Fuerza Mayor, asimismo actuó en forma razonable conforme dispone la subcláusula 19.3, y existen los registros y probanza al respecto queda claro que el derecho a una extensión de tiempo es otorgable respecto del retraso producido.

Sin embargo, la regulación respecto de costos que puedan ser exigibles pasa por un tamiz distinto. Las condiciones del Contrato FIDIC en el literal b) de la subcláusula 19.4 determinan una condicionante previa para tener derecho al pago por costos que se hayan producido y esto se entiende primero si el evento o circunstancia corresponde al tipo descrito en los párrafos i) a iv) de la subcláusula que define la Fuerza Mayor y segundo en el caso particular se invoquen los eventos de los párrafos ii) a iv), que éstos ocurran en el país. Como se aprecia en lo relativo a costos se deben cumplir estos escenarios de acuerdo con lo que FIDIC dispone, pero además bajo el entendido que el Contratista dispuso de las medidas razonables necesarias para aminorar el retraso proveniente de tales eventos y se efectuaron las notificaciones correspondientes.

No obstante, cabe preguntarse si un evento como la pandemia del COVID-19 no habiendo estado incluido en esta lista (que no es excluyente) de la subcláusula bajo análisis, y teniendo presente que existe cierto consenso en considerar que es un evento calificado como de Fuerza Mayor, cómo se puede entender que la reclamación de costos operaría. Al respecto reiteramos el análisis es atendiendo únicamente a un escenario de Fuerza Mayor y no de otros factores que hayan podido afectar la ejecución del contrato que no sean necesariamente de Fuerza Mayor.

El asunto en lo relativo a costos que se generen y que a criterio del Contratista sean reclamables deberá ser sometido a un análisis particular. Para empezar, vemos que la pandemia no está dentro de los listados que el contrato FIDIC; sin embargo, no debe ser excluida, asimismo tampoco está comprendido dentro de los numerales i) a v) de la subcláusula antes indicada. Entonces, ¿cómo se puede dar la exigencia a un reclamo por costos? Al respecto, además de los requerimientos de existir la notificación, temprana dentro de los plazos indicados, y habiendo efectuado todos los esfuerzos razonables para evitar el impacto del evento, debidamente registrado, consideramos que la reclamación de costos es viable pero únicamente restringida a acciones que no generan un desarrollo del negocio (actividades normales que no fueron afectadas).

Por tanto, se entenderá que podrán ser materia de reclamo únicamente aquellos [costos] i) que de manera acotada se ha demostrado fueron generados inevitablemente por los efectos del evento causante (pandemia) que se comunicaron a tiempo, ii) que no pudieron ser evitados, sopesando las acciones de mitigación que se efectuaron e informaron con inmediatez y iii) que estas acciones fueron además realizadas en una relación y forma colaborativa para mantener la viabilidad del proyecto.

En línea con lo antes analizado, en un reciente artículo elaborado por HAMISH LAL[7] sobre los reclamos por tiempo adicional y dinero como consecuencia del COVID-19, señala al respecto que esta pandemia puede proporcionar una base obvia y convincente para iniciar un reclamo, sea bajo un Código Civil o bajo los términos del Contrato, sin embargo como señala el articulista existe un test que el Contratista deberá demostrar que el COVID-19 es la actual causa de algún retraso, disrupción, ineficiencia o incremento de costos y además demostrar que el Contratista mitigó tales efectos.

  1. Costos: ¿son reclamables en un contrato Turnkey que no regula tal aspecto bajo casos de Fuerza Mayor?

Los costos por reclamar en una relación contractual suelen generar una mayor tensión entre las partes en comparación del reconocimiento de una extensión de tiempo. La repercusión en el precio del contrato va a ser siempre cuestionada, por ello la aceptación de costos reclamados deberá ser realmente cuando exista lógica y fundamentada correspondencia con la gravedad de los hechos que lo motivaron.

En el título anterior, hemos revisado que el evento bajo análisis – pandemia – no había sido previsto en el modelo contractual del Silver Book de FIDIC del año 1999. Sin embargo, consideramos no habría inconveniente en considerarlo dentro de sus alcances como evento de Fuerza Mayor. Asimismo, por ser el evento tan totalizante como argumenta HAMISH LAL reclamos por extensiones de tiempo y dinero son ahora inevitables en toda la cadena de suministros.[8]

La no existencia del evento pandemia dentro de listado que planteaba el modelo FIDIC del año 1999 no lo excluye de ser invocado para las reclamaciones pertinentes antes analizadas. Si bien es cierto las partes son libres de contratar y de asumir sus riesgos, ante una situación de efectos tan totalizantes como el evento en curso, si existe una afectación a todo nivel en cuanto a (reprogramación) cambios en las labores, desmovilización de personal clave, plantas y equipos afectados, así como la propia productividad en el lugar de obra, como también la fabricación y envío de máquinas e insumos, etc., a partir de esto se puede prever que la obra podría volverse inviable, con una pérdida en todo sentido para ambas partes irrecuperable.

No obstante, es importante atender al común denominador que rigen las contrataciones bajo el principio de la Buena Fe que debe existir de forma común entre los interesados en busca de la ejecución del proyecto. Bajo esa perspectiva, corresponde entender que si de acuerdo con el contrato FIDIC se puede dar una extensión de tiempo (necesaria) para poder reprogramar los trabajos, también se puede colegir que el contratista tuvo que asumir determinados costos inevitables. Esto pese a las comunicaciones/reportes que pudo generar y pese a que hizo lo razonablemente posible por disminuir el impacto, hubo tales costos que han tenido que ser inevitablemente generados para poder afrontar ciertas situaciones que la propia dinámica de la obra impone y ha causado.

La dinámica de un proyecto de construcción es muy compleja y sensible, varía de caso en caso y de contexto en contexto. Cada planeamiento y secuencia de construcción está ligada a un objetivo cuyo planeamiento lógico las partes tratan de mantener en todo momento a fin de poder dar cumplimiento al planning acordado y mantener un menor grado de tensión al afrontar riesgos no previstos. Sin embargo, en esa dinámica propia de la obra, existirán impactos cuyo control pese a los esfuerzos que se hagan caerán fuera de lo medianamente previsible y podrían generar un costo que de no haber sido asumido podría acarrear la inviabilidad del mismo proyecto y por tanto su imposibilidad de reanudarse pasado el evento.

Estas actividades propias de tal dinámica de una obra varían. Es difícil tener un listado y resultaría hasta ineficiente, pues dependerá del análisis de estas actividades en relación con el proyecto y será determinante para la justificación que se pretenda hacer respecto de tales costos generados. No obstante, existe un denominador común y es que están referidas a aquellas ciertas actividades cuya ejecución tuvo que ser efectuada, sea de acuerdo con lo planeado o no, y en resguardo de la posterior continuidad del proyecto, así tenemos retiro de materiales, conservación de maquinarias, desmovilización de personal, costo de pólizas que devienen en impactadas u otros similares, todo esto deberá ser registrado con el detalle de cada caso y notificado en cuanto a la forma y al costo del impacto y a las acciones efectuadas, a fin de saber lo pertinaz que fueron tales acciones acometidas en relación al evento generador.

Corresponde entonces entender que si no está regulado de manera expresa en el contrato se aplicarán las reglas generales de derecho contenidas en el Código Civil haciendo uso en forma análoga a la idea planteada al respecto según RIOS SALAS[9], que si no ha sido regulado de manera expresa, en este caso en particular no fue regulado de manera expresa el evento y la subsecuente generación de costos, queda analizar y en su oportunidad encausar el reclamo a través del Código Civil.

  1. El Código Civil peruano frente a tales impactos.

El Código Civil peruano regula la fuerza mayor en el artículo 1315 del Código Civil.

Caso fortuito o fuerza mayor

Artículo 1315º.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Es importante tener presente lo que se dispone a continuación de las tres características típicas relativas al evento de Fuerza Mayor (extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad), es que el evento impida la ejecución o determine la ejecución de la obligación parcial, tardía o defectuosa. Es decir, si el evento de por sí no logra impedir la obligación en su ejecución, es decir pese a todo sigue siendo viable le ejecución, en un contexto como un contrato EPC como el analizado, habrá que sopesar que acciones fueron las decisivas para que este evento no haya logrado aniquilar el proyecto y por el contrario continúe siendo posible. En otras palabras, la ecuación acciones de mitigación ante evento distorsionador frente a actividades propias de la dinámica del contrato.

El artículo del Código Civil peruano bajo análisis presupone la posibilidad de la continuidad del proyecto, sea en forma parcial, tardía o defectuosa. Para los efectos de un contrato Turnkey FIDIC, es aquí entonces en donde se ingresa al campo de análisis, siendo que por un lado se tienen las necesarias acciones de mitigación razonables y de otro lado la buena fe. Dependerá de cuáles fueron las acciones forzosas que el Contratista ejecutó para que [el proyecto] pueda tener aún la viabilidad necesaria, y sopesar de esta forma la justificación para poder solicitar el reconocimiento de tales gastos incurridos y necesarios, en salvaguarda de la totalidad.

Qué sucede sin embargo en aquello casos cuando las partes pactaron excluir reclamos por costos por Fuerza Mayor. En principio el Contrato FIDIC (Turnkey) como tal no prevé esta exclusión, no obstante, las partes en aplicación del artículo 1354 del Código Civil peruano referido a la libertad contractual decidieron “determinar libremente el contenido del contrato”[10].

Si bien es cierto decidieron modificar y adaptar el contrato FIDIC para regular sus relaciones, cabe preguntarse si puede este acuerdo ser suficiente para que ante una situación tan excepcional y compleja como la generada por la pandemia (u otro de impacto total), una de las partes decida dejar de lado reconocer costo alguno por cualquier evento de Fuerza Mayor (de este evento en particular), y sin embargo se exija la continuidad del proyecto. Bajo esa perspectiva, puede indicarse que fue el riesgo del Contratista haber asumido tales condiciones, en la idea que un evento de alto impacto no sucedería dentro del plazo de ejecución, sin embargo, ocurre.

No obstante, el artículo 1362 del Código Civil regula un aspecto importante que se ha mencionado reiteradamente y es el referido a la Buena Fe.

Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

La Buena Fe es uno de los cristales bajo los cuales se debe medir la intención de las partes al momento de ejecutar un contrato. En esa línea, se debe observar que a pesar del evento de Fuerza Mayor se da el cumplimiento del proyecto (sea parcial, tardío o defectuosamente superado el evento). Consideramos que resulta ineludible tener presente las acciones que se generaron surgido el evento y las de mitigación que se hicieron para reducir el impacto del mismo en pro de la viabilidad de la obra. Ese análisis y balance de acciones del Contratista se tendrá presente a fin de poder, desde su lado y en aplicación de la Buena Fe, hacer que el impacto mengüe en parte con la única finalidad: cesado el evento continuar con la ejecución del proyecto.

Analizando desde la perspectiva del Contratista se deberá tener presente que tales acciones las llevó a cabo dentro del cumplimiento de las obligaciones que asumió y tuvieron que ser ejecutadas atendiendo a la razonabilidad respecto de lo que pudo hacerse en tales condiciones. Esto es importante a fin de distinguir aquellas acciones que se ejecutaron respecto de aquellas que puedan constituir eventualmente parte de la ejecución normal del negocio contratado.

Siendo ese el escenario corresponde ver la posibilidad de reclamar costos asumidos que si bien es cierto fueron excluidos contractualmente, fueron ejecutados bajo la Buena Fe y que resultaron necesarios para la continuidad del proyecto que será luego exigido. Una forma adecuada de tener cierto control de tales acciones y posteriormente sin embargo poder reclamar únicamente costos acotados es considerar la suspensión parcial de los trabajos.

  • Suspensión parcial de trabajos desde la perspectiva del Empleador en el contrato FIDIC (Turnkey).

El contrato FIDIC bajo comentario ha previsto en su cláusula 8.8[11] la posibilidad de impartir una instrucción al Contratista a fin de poder suspender total o parcialmente las actividades. Se señala que el Contratista asume una obligación proteger, guardar y asegurar los trabajos a fin de evitar pérdidas, deterioros o daños.

En caso la causa de la paralización parcial o total sea originada por el Contratista no serán de aplicación las cláusulas 8.9, 8.10 y 8.11 que son relativas al reconocimiento de costos generados por tal paralización.

Es decir, que ante un evento externo como el analizado de Fuerza Mayor en donde el Empleador instruya la suspensión total o parcial de trabajos, se podrían determinar con mayor cuidado la generación de determinados costos siguiendo el procedimiento establecido en la cláusula 8.9 referido a la consecuencia de la suspensión, es decir el Contratista podrá reclamar tales costos incurridos con relación al precio del contrato[12].

La aplicación de estas cláusulas propias del Contrato FIDIC determinan un mayor orden para eventualmente el reconocimiento de tales costos ante una situación de Fuerza Mayor, en donde se podrá incurrir al usual proceso de determinaciones contenido en el Contrato FIDIC y analizar los hechos cómo se presentaron y las acciones acometidas para el reclamo de tales costos.

Sin embargo, qué sucede en un escenario en donde el empleador nunca solicitó la suspensión parcial o total de labores ante un evento de Fuerza Mayor. ¿Es posible ante una situación así poder reclamar determinados costos que se han venido discutiendo?

  • La obligación de hacer del Contratista desde la perspectiva del Código Civil.

Nuevamente, el espacio de regulación en la relación contractual entre las partes debe ser visto con amplitud y atendiendo también a las disposiciones del Código Civil como el marco regulador general. En ese sentido, es pertinente revisar lo que el artículo 1148 dispone respecto de las obligaciones de hacer.

Plazo y modo de obligaciones de hacer

Artículo 1148.- El obligado de la ejecución de un hecho debe cumplir con la prestación en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso.

Una alternativa a un escenario en donde no se haya presentado una suspensión por parte del Empleador respecto de los trabajos, podría ser superada mediante la invocación del artículo referido en el sentido que las obligaciones del Contratista serán cumplidas de acuerdo con “las circunstancias del caso”. Esta comunicación al Empleador respecto de la invocación de la norma del Código Civil resultaría pertinente para poder indicar que en base a las circunstancias presentadas [Fuerza Mayor] la prestación será cumplida en los términos que ésta impone, en tanto dure esa nueva circunstancia, pudiendo suspenderse actividades de forma parcial o total.

De esta manera, el Contratista intenta adecuarse a lo que las disposiciones legales regulan con relación al tema, ante la falta de una situación clara que establezca una suspensión expresa de actividades. Esta medida adoptada servirá para poner en conocimiento al Empleador de aquellas actividades que producto del evento presentado han tenido que ser efectuadas como aquellas que se hicieron en calidad de mitigación para poder mantener la viabilidad del proyecto. La opción de activar y notificar la Fuerza Mayor consideramos no limita en nada la posibilidad de poder comunicar también al Empleador bajo el artículo 1148 del Código Civil de las acciones a ejecutar en el cumplimiento de la prestación según las circunstancias del caso.

Esto desde luego permitirá al Contratista indicar cuáles fueron tales acciones a ejecutar distinguiendo aquellas que sean parte de la ejecución normal del contrato respecto de aquellas que sean consecuencia del efecto del evento considerado de Fuerza Mayor, para lo cual se tendrá que registrar debidamente en los records las comunicaciones realizadas al respecto y las acciones tomadas. Es de resaltar que la idea de reclamación de costos por el Contratista es aquella que se ajuste a los supuestos de buena fe, mitigación, acciones ejecutadas por el evento y comunicaciones tempranas de las mismas. La presentación conjunta y claramente identificada de este proceder permitirá eventualmente reclamar aquellos costos que puedan haber sido excluidos contractualmente.

En ese sentido, se entiende que cesado el evento que impedía la continuación de la obra se deberá sopesar el reconocimiento de costos, que en un marco de cooperación y en pro de la continuidad de la obra, fueron inevitables y necesarios. Haciendo un resumen se deberá atender los siguientes elementos que regulan directamente el contrato i) buena fe contractual; ii) actos de mitigación razonables que se ejecutaron; iii) suspensión de labores comunicada en forma acotada; y iv) registro de todas las acciones a gestionar debidamente comunicadas y sustentadas.

Dentro de ese espacio de tiempo es que se deberán analizar tales circunstancias para que el reclamo de un contratista pueda ser justificado, considerando aun los casos en donde las partes indicaron la exclusión de costos vía el contrato, los que se justifiquen bajo este análisis serán reclamables conforme a la secuencia de análisis antes descrito. La cooperación en Buena Fe en busca de mantener la viabilidad del proyecto ante un evento de Fuerza Mayor consideramos que tampoco debe significar perjuicio a una de las partes.

Importante es tener presente que no se trata de todo costo que el Contratista haya incurrido sino aquellos que únicamente sirvieron para que el impacto sea reducido y que el proyecto tenga aún la viabilidad del objeto del contrato. De esta manera, la imposibilidad de poder recuperar costos bajo los términos del contrato puede ser superada, teniendo en cuenta el sustento en los elementos antes analizados y bajo el entendido de Buena Fe que rige la relación contractual.

Estos costos serán los incurridos de forma insuperable para mantener la vitalidad del proyecto, el registro acotado de los mismos y una comunicación eficiente de las incidencias reiteramos resultarán indispensables para poder corroborar un eventual reconocimiento de los mismos [costos] bajo la ecuación: necesidad de incurrir en costos frente a la eficacia de los mismos para la continuidad del proyecto.

  1. A manera de conclusión

A partir del análisis antes efectuado estamos en posibilidad de formular las siguientes conclusiones del análisis contenido en el presente documento:

a. Consideramos que el evento (pandemia COVID-19) que acontece a nivel global y cuyos impactos aún no han sido apreciados en su totalidad, es factible de ser considerado dentro de los eventos que regula la cláusula 19 de Fuerza Mayor del contrato Turnkey FIDIC de 1999.

b. Consideramos también que la reclamación de costos por el referido evento es viable y estará sujeta a la verificación de tales entendiendo i) que haya habido una notificación adecuada de acuerdo con el Contrato, ii) que hayan existido los actos de mitigación analizados de acuerdo con el Contrato y iii) finalmente que existan registros acotados de cada acción ejecutada.

c. La suspensión de actividades siempre será una acción recomendable para identificar con orden los costos que puedan generarse en salvaguarda del proyecto y evitar reclamaciones de costos que no tengan que ver con actividades impactadas por el evento en cuestión.

d. Asimismo, somos de la opinión que en el caso se haya excluido el reconocimiento de costos por el contrato, la viabilidad de un contrato deberá ser vista en función a los actos que se efectuaron y se hicieran bajo el principio de Buena Fe en salvaguarda del proyecto, únicamente esto actos que se ejecutaron y que generaron costos directamente ligados con la continuidad del proyecto podrán ser sujetos de reclamación y dependiendo de la probanza y relación de los mismos frente a los actos efectuados procederá su reconocimiento en virtud de las disposiciones analizadas del Código Civil.

e. Consideramos por ello que cesado el evento que impedía la continuación de la obra se deberá sopesar el reconocimiento de costos acotados que en un marco de cooperación fueron inevitables y atendiendo los siguientes elementos que regulan directamente el contrato i) la Buena Fe contractual; ii) los actos de mitigación razonables que se ejecutaron y iii) las obligaciones del contratista cumplidas de acuerdo con las circunstancias del caso.


Referencias: 

[1] FIDIC COVID-19 GUIDANCE MEMORANDUM TO USERS OD FIDIC STANDARD FORMS OF WORK CONTRACT. April 2020. Pág.4.

“FIDIC’s core purpose of drafting this Guidance Memorandum is to help Parties to a FIDIC contract to consider mutually satisfactory solutions and avoid disputes arising between them. COVID-19 pandemic is a unique broad scale and extraordinary event which should be recognized as such”.

[2] Idem Pág. 7.

[3] Comunicado No. 005-2020 Sobre la Ejecución de Contratos en el Marco de las Normas que Establecen Medidas Excepcionales Para Contener la Propagación del COVID-19

[4] En la edición 2017 de los contratos FIDIC el termino force majeure ha sido reemplazado por Exceptional Event, sin embargo la definición y la lista de eventos considerados se mantiene en esencia con lo antes regulado.

[5] Excepcional: Que constituye excepción de la regla común. Que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez.

En ese sentido el carácter de excepcionalidad debemos de entenderlo bajo lo que dispone la Real Academia Española (RAE).

[6] 19.3 Duty to Minimise Delay. Each Party shall at all times use all reasonable endeavours to minimise any delay in the

performance of the Contract as a result of Force Majeure.

[7] LAL, Hamish. COVID-19: FIDIC and claims for additional time & money in international constructions projects. In “Lexology”. 26.02.20 (https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5e97ab0b-d5e6-4ace-8cd4-6093fc6249f9).

“COVID-19 may provide an obvious and compelling basis to start a claim whether under a Civil Code or pursuant to express terms of a contract. However, the real test for a contractor will be to show that COVID-19 is the actual cause of some sort of delay, disruption, inefficiency or increased cost. Moreover, a contractor will need to show that it sought to mitigate the effects (commensurate with the statutory or contractual requirements).”

[8] LAL, Hamish. Ways to Claim for COVID-19. In “Building”. 19.03.20 (https://www.building.co.uk/communities/ways-to-claim-for-covid-19-costs/5105008.article).

“Claims for additional time and money are now inevitable in the whole supply chain.“

[9] RIOS SALAS, Victor. La Fuerza Mayor en los contratos de construcción. En “El Mercurio Legal”. 24.05.19

“si las partes nada han dicho en el contrato respecto de la fuerza mayor, entonces se aplicarán las reglas generales de nuestro derecho en esta materia”.

[10] Artículo 1354. Libertad Contractual.

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

[11] 8.8 Suspension of work

The Employer may at any time instruct the Contractor to suspend progress of part or all of the Works. During such suspension, the Contractor shall protect, store and secure such part or the Works against any deterioration, loss or damage.

[12] 8.9 Consequences of suspensión

(…)

(b) payment of any such Cost, which shall be added to the Contract Price.

Fuente de imagen: ESAN

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