Por Claudia Fuentes Garrido, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, adjunta de docencia en la PUCP y miembro del Observatorio Inmobiliario Mercantil – OIM

I. Introducción

La pandemia causada por la Covid-19 ha suscitado grandes cambios y retos para el mundo entero; sin embargo, el sector de la salud ha sido el que más desafíos ha tenido que afrontar. De hecho, la realidad sanitaria se enfrenta hoy en día a un nuevo escenario, donde la praxis médica se encuentra condicionada no solo por las limitaciones de los recursos; sino también por el desconocimiento o falta de información de esta nueva enfermedad.

En este contexto, el tema de la responsabilidad civil médica ha tomado mucha relevancia; ya que la creciente demanda, la escasez de recursos y la complejidad propia de la enfermedad que estamos enfrentando ha conllevado el aumento de denuncias por negligencia médica contra los profesionales y establecimientos de salud. De hecho, este problema médico-legal se está viviendo en el mundo entero; tal es así que, incluso, algunos países han emitido normas que establecen una especial protección e inmunidad para los profesionales de salud que se encuentran enfrentando esta nueva realidad.

Por tal motivo, el objetivo de este artículo es brindar una pequeña reflexión acerca de los desafíos que la pandemia ha generado en el tema de la responsabilidad civil médica y, en función a la normativa peruana, trataremos de determinar los posibles supuestos en los que  los médicos o establecimientos de salud incurrirían en un caso de responsabilidad civil dentro de este contexto del covid-19.

II. Concepto y Naturaleza de la responsabilidad civil médica

Definir la naturaleza de la responsabilidad civil médica es muy compleja; pero antes de abordar este tema, consideramos necesario referirnos – brevemente- a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil:

a. La Antijuricidad, entendida como la conducta contraria a lo que dispone o prohíbe el ordenamiento jurídico.

b. El factor de atribución entendida como el título o causa por el cual el ordenamiento jurídico hace responder a una persona por un daño, los cuales pueden ser objetivos (garantía, riesgo creado o abuso de derecho) y subjetivos (culpa leve, grave o inexcusable y dolo)

c. El nexo causal es la correspondencia entre el acto de la persona a la que se le atribuye la responsabilidad y el daño producido.

d. El daño es la consecuencia del acto ilícito, el cual puede ser patrimonial (daño emergente y lucro cesante) o extrapatrimonial (daño moral)

En consecuencia y considerando la estructura sobre la cual se basa la responsabilidad civil, podemos decir que esta se configura como “la institución mediante la cual una persona obtiene una reparación, compensación o indemnización por un daño o perjuicio que ha sufrido y que socialmente es considerado inaceptable”[1]. De esa forma, la responsabilidad civil médica se encuentra relacionada con el tema de la mala praxis médica, entendida esta como el acto antijurídico en el que incurre un médico y que, producto de ello, se genera un daño a la salud o vida del paciente, generando la obligación de resarcir dicho daño.

2.1. ¿Responsabilidad civil contractual o extracontractual?

A efecto de determinar la naturaleza de la responsabilidad civil médica, es importante dilucidar si esta se encuentra en el marco de la responsabilidad contractual o extracontractual; ya que ambos sistemas son diferentes en varios aspectos[2].

Por un lado, la responsabilidad contractual se genera por el incumplimiento de un deber establecido previamente en una “relación jurídica obligatoria”; por ello, nuestro Código Civil lo regula en el Título IX del Libro VI de Obligaciones bajo la denominación “inejecución de obligaciones” y establece que el deudor no será responsable de la inejecución de la obligación si ha actuado con la diligencia ordinaria requerida[3].

Por su parte, la responsabilidad civil extracontractual es consecuencia del incumplimiento de un deber genérico (de no causar daño a los demás), sin que exista algún vínculo obligacional entre las partes. Esta institución se encuentra regulado en el Libro VII del Código Civil, Fuentes de las Obligaciones, y establece que aquel que causa daño a otro con dolo y culpa debe indemnizarlo.

Ahora bien, usualmente vemos que la relación médico-paciente no surge producto de un contrato previamente suscrito entre las partes; sin embargo, cuando una persona acude al médico con el propósito que le brinde un servicio de atención, de manera tácita y verbal, celebran un contrato (generalmente un contrato de Locación de Servicio), mediante el cual, el médico se obliga a brindar su servicio con diligencia y probidad; y el paciente, en contraprestación, se obliga al pago de sus honorarios.

En consecuencia, coincidimos con la doctrina mayoritaria en considerar que, por regla general, la naturaleza de la responsabilidad civil médica es contractual. No obstante, reconocemos que existen diversas situaciones donde la responsabilidad del galeno puede recaer en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Por ejemplo; (i) en el caso en que los  familiares reclamen la indemnización por el fallecimiento de un paciente a consecuencia de una mala praxis médica; (2) o en el caso de los servicios que se les brinda a los pacientes que ingresan inconscientes por emergencia, siempre que no haya representación legal o voluntaria.

En virtud de ello, podemos definir a la responsabilidad civil médica como la inejecución culposa o dolosa de las obligaciones nacidas en virtud de una relación contractual (tácita o explícita) entre el médico y su paciente, surgiendo la obligación de indemnizar. Sin embargo, excepcionalmente, habrá casos en que la responsabilidad médica está en el ámbito de lo extracontractual; por ello, es necesario que el juzgador analice muy bien  cada caso en concreto para la aplicación correcta de la normativa.

2.2. ¿Obligación de medios o resultados?

Como ya hemos mencionado anteriormente, la naturaleza de la responsabilidad médica es compleja y para determinarla no solo basta identificar si nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual; si no también determinar si el médico o el establecimiento sanitario han asumido una obligación de medios o resultados.

La diferencia entre la obligación de medios y resultados fue formulada por primera vez en 1925 por el jurista francés René Demogue, mediante su obra “Tratié des obligations en general”. Pese que ha tenido muchos opositores, hasta la actualidad sigue siendo aceptada por muchos ordenamientos jurídicos, precisamente por su utilidad; ya que nos ayuda a determinar la naturaleza de la obligación que asumen las partes.

Por lo tanto, decimos que estamos ante una obligación de medios, cuando el deudor se obliga a actuar de manera prudente y diligente en aras de lograr un resultado, pero sin garantizarlo. Es decir, el deudor no responderá en caso no llegue al resultado, solo en caso se verifique que éste no haya actuado con la diligencia requerida. Por tanto,  podemos decir que, en este supuesto, nos encontramos ante una responsabilidad subjetiva; dado que el incumplimiento será imputado cuando el deudor incurra en dolo o culpa (negligencia).

Por el contrario, en una obligación de resultados, el deudor se obliga a lograr un resultado determinado, sin importar si ha actuado con diligencia o no; por tanto,  la única manera de deslindar su responsabilidad será demostrando una causa objetiva de fuerza mayor o caso fortuito. En ese sentido, estamos frente a una  responsabilidad objetiva.

En atención a lo señalado, la doctrina mayoritaria coincide en señalar que, en principio, los médicos asumen obligaciones de medios pues, aunque el objetivo o fin de todo médico es curar a un enfermo, aquel no puede asegurar un resultado, debido a los factores de riesgos que influyen en su actividad; pero sí puede comprometerse- y de hecho es el deber hipocrático de todo médico- a actuar con diligencia, conforme a la lex artis, y aplicar todos sus conocimientos posibles para llegar al resultado deseado.

En ese sentido se ha referido De la Puente al señalar que:

“En el caso del médico, su obligación es poner sus conocimientos, experiencia, habilidad, imaginación, creatividad, en fin, todo cuanto está en su capacidad para lograr la curación del paciente. Sin embargo, puede haber contingencias como la naturaleza física del enfermo, su estado de salud, las limitaciones de la ciencia médica que constituyen un riesgo conocido por las partes que impide alcanzar ese resultado. Es evidente que el médico habrá cumplido su obligación de prestar sus servicios al paciente, por haber actuado con la diligencia ordinaria requerida”[4]

Por su parte, Osterling Parodi y Castillo Freyre, refieren que:

La sociedad en su conjunto tienen el más ferviente deseo que el paciente se cure de la dolencia que padece, pero no deben confundirse estos buenos deseos con aquello que constituye el objeto de la obligación, pues el mismo consiste en hacer todo lo que esté al alcance de sus conocimientos médicos para sanar al paciente”[5]

Ahora bien, si bien mayoritariamente se reconoce a la obligación del médico como el de una naturaleza de medios, existe determinados supuestos que excepcionalmente el médico podría asumir una obligación de resultados, como es el caso de las intervenciones odontológicas, las cirugías estéticas, ligaduras de trompas o vasectomía, implante de cabello, análisis clínicos u otras de intervención de fácil realización donde la ciencia médica ha alcanzado prácticamente la seguridad del éxito y la estadística suministra índices muy altos de probabilidad de eficacia[6]. Por lo que, en estos casos el médico será responsable si no cumple con el resultado comprometido.

Lo expuesto coincide con lo pronunciado por la Corte Suprema de la República en la Casación N° 1258-2013-Lima:

“Por lo demás, es necesario precisar a esta parte impugnante que la naturaleza de las obligaciones derivadas de la prestación médica no es de resultado, sino de medios (salvo casos muy excepcionales en donde, por ejemplo, un cirujano estético se compromete a un cierto resultado específico), por lo que es insuficiente imputar al profesional o técnico responsabilidad por el solo hecho de no curar al paciente o no haberle salvado la vida, sino que se debe acreditar que no le ha prodigado los cuidados propios de la ciencia y pericia que su atención y tratamiento particular requerían” (Resaltado nuestro)

No obstante, en la práctica la diferenciación entre las obligaciones de medios y resultados puede ser difícil de establecer; sin embargo, se puede tomar en consideración los siguientes criterios[7]:

a. La ausencia de gravedad del caso a tratar; es decir, el interesado acude al médico no para tratar una afectación patológica, sino para recibir una atención concreta. Por ejemplo, cuando se acude para recibir una cirugía estética.

b. El avance de la ciencia médica y tecnológica; según este criterio, mientras exista más conocimientos y avance de la ciencia y tecnología respecto de un tratamiento o práctica médica, mayor es la posibilidad de que el médico alcance un resultado.

c. La presencia del riesgo que conlleva la actuación médica; al respecto, se ha señalado que mientras más riesgo conlleva la actuación médica, menos posibilidad de alcanzar un resultado.

En conclusión, la regla general sería que el médico responde por los actos de culpa y solo podrá eximirse en caso demuestre que actuó con diligencia y conforme a la lex artis. Sin embargo, excepcionalmente, podrá responder objetivamente por no haber logrado el resultado pactado.

2.3. ¿Cómo es la responsabilidad civil de los establecimientos de salud?

Hoy en día las prestaciones médicas de manera individualizada han disminuido enormemente; y, por el contrario, cada vez es más común ver que estas prestaciones de salud están vinculadas a una estructura sanitaria más compleja que ofrece un servicio mucho más especializado y sofisticado.  De hecho, incluso los consumidores de la salud actualmente se ven obligados a acudir a estos establecimientos de salud (llámese clínicas, hospitales, postas, etc.); dado que estos cuentan con un grupo de profesionales especializados y con equipos de alta tecnología que permiten otorgar un mejor servicio de lo que puede ofrecer un galeno de manera particular.

De esta forma, hoy en día hablamos sobre el tema de la responsabilidad médico- sanitaria, según el cual la responsabilidad civil médica se debe analizar tomando en consideración la estructura sanitaria– sea pública o privada- en donde el médico desarrolla su propia actividad.

Respecto de la responsabilidad médico-sanitario, el artículo 48° de la Ley General de Salud, Ley N° 26842 establece lo siguiente:

Artículo 48°. – el establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en este con relación de dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieran evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.  (resaltado nuestro)

En ese sentido, según la norma especial, la estructura sanitaria, a diferencia de los profesionales de salud, asume una responsabilidad objetiva y solidaria por los daños o perjuicios ocasionados por su personal de salud dependiente. Ello es así por el simple hecho de mantener un vínculo de dependencia con el autor directo del daño.

Por tanto, la persona perjudicada tendrá frente a sí la posibilidad de demandar por los daños ocasionados al médico o a la clínica por separado o de manera conjunta, entendiéndose que, una vez obtenida la indemnización por parte de uno de ellos, ya no podrá repetir contra el otro. 

Por otro lado, la responsabilidad de la estructura sanitaria será objetiva y exclusiva cuando esta no haya dispuesto los medios para evitarlo; por ejemplo, en el caso de que el paciente sufra un daño por la deficiencia en la organización de la prestación sanitaria, por el mal estado de su infraestructura o materiales o por la falta de higiene.

En consecuencia, la responsabilidad de la estructura sanitaria puede ser de naturaleza contractual o extracontractual, pero siempre será objetiva; ya sea a consecuencia de los daños causados por sus dependientes, en el cual responderá solidariamente; o ya sea por no haber brindado los medios necesarios para evitar la generación de daño, ante el cual asumirá una responsabilidad exclusiva.

III. Desafíos de la Covid-19 en la responsabilidad civil médica

Un primer desafío al que se enfrenta la responsabilidad civil médica frente a la COVID -19 es el desconocimiento de esta nueva enfermedad, sobre todo en relación a su diagnóstico y tratamiento que a la fecha sigue siendo incierto y muy variable. Por ello, ahora más que nunca no podemos exigir que los profesionales de salud cumplan con resultado en específico; por lo que su obligación será únicamente de medios, en el cual estos se comprometen a actuar con diligencia, conforme a sus conocimientos y la lex artis. Pero ¿qué significa actuar conforme a la lex artis?

La lex artis médica (ley del arte del médico) es un concepto difícil de determinar, pero que se puede entender como el conjunto de normas o criterios de carácter valorativo que permiten que el accionar del médico se realice conforme a lo que dicta la ciencia médica y sus avances.  En virtud de ello, podemos decir que la lex artis médica está conformado por los protocolos o tratados médicos, las guías o lineamientos de manejo, literatura médica e incluso los congresos médicos.

Ahora bien, se supone que para hablar de la lex artis es necesario que este haya superado la prueba del tiempo para demostrar su efectividad; sin embargo, al encontrarnos ante una enfermedad nueva, como es la COVID-19, sin muchos conocimientos respecto de su comportamiento y evolución, se vuelve más complicado que el acto médico sea certero para el tratamiento de esta enfermedad.

En el Perú, desde que se declaró el estado de emergencia, el Ministerio de Salud ha dictaminado una serie protocolos, guías y lineamientos para la prevención, diagnóstico y tratamiento de los casos Covid-19[8]; sin embargo, a medida que la ciencia médica ha ido adquiriendo mayor conocimiento respecto a esta enfermedad, estas normativas han ido sufriendo constante modificaciones.

El actual Protocolo de “Prevención, diagnóstico y tratamiento de personas afectadas por COVI-19 en el Perú”, ha sido aprobado mediante Resolución Ministerial 193-2020-MINSA, y este es el documento técnico que rige el actuar de los profesionales y establecimientos de salud, tanto públicos como privados, para el tratamiento de la COVID-19 en nuestro país.

Por tanto, en el contexto de la Covid-19, un médico será imputable de responsabilidad civil en caso su actuación no se ajuste a los protocoles médicos establecidos y a la literatura médica que se encuentra en constante actualización. Por ello, es importante que el médico, para actuar conforme a la lex artis, debe estar en continua preparación y actualización de sus conocimientos.

Ahora bien, es importante señalar que el ejercicio de la “lex artis” debe juzgarse en torno a las características de quien lo ejerce, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de los elementos y las circunstancias específicas del paciente[9]. Por ello, un acto de negligencia médica debe ser analizado no solo en base a la lex artis, sino también tomando en consideración el contexto y las particularidades de cada caso en concreto.

Otro desafío que la responsabilidad médico-sanitaria ha tenido que afrontar está relacionado con el vertiginoso aumento de la demanda médica y los escases de recursos con los que cuentan los establecimientos de salud, tanto públicos como privados, para hacer frente a esta pandemia.

A raíz de ello, hemos escuchado o vivido la lamentable situación de acudir a uno de estos centros de salud y no poder recibir la atención solicitada; ya sea por no haber disponibilidad de camas o porque, en el caso, de los establecimientos privados solicitaban el pago previo de una exorbitante suma de dinero para poder acceder a su servicio.

Sobre el particular, debemos señalar que la Ley N° 27604, Ley que modifica la Ley General de Salud, establece que toda persona tiene el derecho de recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médica de emergencia, estando los establecimientos de salud a prestar dicha atención, mientras subsista el estado de grave riesgo para la salud y vida.

En ese sentido, los centros de salud, sobre todo privado, que hayan- dentro de este contexto- denegado la atención de un paciente en estado de gravedad, por el motivo de no contar con un seguro o por no haber efectuado un pago previo, incurriría en una responsabilidad objetiva y exclusiva[10]; porque claramente estarían atentando contra el derecho a la vida y salud de las personas. Respecto a los precios establecidos por estas entidades privadas, el Estado claramente no puede regular sus tarifas; por ello, la norma es clara al determinar que después de atendido la emergencia, el reembolso tendrá que ser efectuado de acuerdo a la evaluación del caso.

Ahora bien, como ya hemos recalcado a lo largo de este artículo, esta responsabilidad debe ser siempre determinada en cada caso en concreto y tomando en consideración las limitaciones propias del actual contexto; ya que, la exorbitante demanda que han tenido que enfrentar estos establecimientos de salud ha generado que hayan superado su capacidad de atención.

Precisamente dada a esta coyuntura, mediante la Resolución N° 513-2020-MINSA, el Gobierno aprobó la Directiva sanitaria respecto de la “Gestión de camas hospitalarias para hospitalización COVID-19 y camas UCI-COVID-19”, el cual estableció que, en lo posible, los establecimientos de salud deberían de disponer el 5% de disponibilidad de camas UCI para la atención de los pacientes diagnosticados con COVID-19. De esa manera, el Gobierno ha buscado garantizar que los establecimientos de salud privados dispongan de su servicio y, así, hacer frente a esta pandemia de una manera integrada y conjunta con el sector público.

IV. Conclusiones

  • La responsabilidad civil médica, en principio, es una responsabilidad contractual; toda vez que, entre el médico y el paciente, de manera tácita, celebran un contrato; a través del cual el galeno se obliga a brindar sus servicios de menara diligente, a cambio de percibir el pago de sus honorarios. Sin embargo, excepcionalmente, el médico podría asumir una responsabilidad extracontractual.
  • Asimismo, los médicos, por lo general, asumen una responsabilidad de medios; ya que, por la complejidad de su actividad, no pueden garantizar un resultado, siendo su compromiso el actuar con diligencia conforme a sus conocimientos y la lex artis. No obstante, debido al avance de la ciencia y tecnología, puede haber casos donde los médicos asumen una responsabilidad de resultados.
  • En el caso de los establecimientos de salud, estos asumen una responsabilidad contractual o extracontractual, pero la naturaleza de su obligación únicamente será objetiva, la cual pueden asumirla de manera solidaria o exclusiva.
  • El desconocimiento de esta nueva enfermedad causada por el coronavirus ha sido uno de los principales desafíos que han tenido que afrontar los profesionales de la salud; ya que sus labores lo han desarrollado en base a protocolos o lineamientos inciertos y variables, haciéndolos propensos a varias denuncias por negligencia médica. Sin embargo, es importante señalar que hoy más que nunca los médicos, asumen una responsabilidad de medios; ya que no pueden garantizar ningún resultado; por lo que su responsabilidad debe ser juzgada en base a las particularidades de cada en concreto, tomando en consideración la disponibilidad de los recursos, la complejidad del acto y las circunstancias específicas del paciente.
  • Finalmente, el aumento de la demanda y la escasez de recursos ha sido otros de los desafíos que ha tenido que afrontar el sistema sanitario. Sin embargo, pese a ello, los establecimientos de salud están obligados a respetar los protocolos establecidos por el Gobierno, en relación a la disponibilidad de camas y atención de los pacientes diagnosticados con Covid-19.

Bibliografía

DE LA PUENTE, Manuel.2001   El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII de    Código Civil. Lima: Palestra Editores

DEIK ACOSTA-MADIEDO, Carolina

2010   Responsabilidad médica: elementos, naturaleza y carga de la prueba. Revista de Derecho Privado N° 43, Junio 2010, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogotá.

GARCÍA, Juan.

2015   La responsabilidad civil médica en el Perú. Aspectos básicos. Fecha de Publicación 01/11/15. Disponible en formato pdf, en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5456406

OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE.

 2000     El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil.  Revista de Derecho PUCP.


Bibliografía

[1] WOOLCOTT OYAGUE Olenka (2008) Salud, daños e indemnización. A propósito del seguro médico obligatorio, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, pág. 15.

[2]Por ejemplo, una de las diferencias se encuentra relacionado al plazo de prescripción, en donde la responsabilidad contractual es de 10 años; y 2 años En el caso de la extracontractual. Asimismo, otra diferencia radica en la magnitud del resarcimiento y en la carga de la prueba.

[3] Artículo 1314º.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

[4] DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. (2001)  El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII de Código Civil. Lima: Palestra Editores pág. 46 y 47.

[5] OSTERLING PARODI Y CASTILLO FREYRE. (2000) El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil.  Revista de Derecho PUCP, pág.498

[6] GARCÍA HUAYAMA, Juan. (2015) La responsabilidad civil médica en el Perú. Aspectos básicos. Fecha de Publicación 01/11/15.  Pág. 35. Disponible en formato pdf, en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5456406

[7] Ibidem, pág. 38

[8] De hecho el primer Protocolo de “Atención y Manejo Clínico de caso Covid-19” fue aprobado el 29 de marzo de 2020, mediante Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA.

[9] DEIK ACOSTA-MADIEDO, Carolina (2010) Responsabilidad médica: elementos, naturaleza y carga de la prueba. Revista de Derecho Privado N° 43, Junio 2010, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogotá. pág. 6

[10] Sobre el particular, la Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD), ha informado que actualmente están investigando como a más de 100 clínicas por supuestamente incurrir en este tipo de infracción.

Fuente de imagen: Bitácora Enfermera

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