Comentarios al caso resuelto por el TC sobre el artículo 19 de la Ley 30230 (caso Ley de Promoción de la Inversión)

"es acertada una mirada del enfoque responsivo que justamente va en línea con los postulados señalados por la OCDE, la cual, dejando atrás al enfoque netamente punitivo, plantea un uso inteligente y flexible de la amplia gama de respuestas que debería tener una agencia fiscalizadora".

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Por César Augusto Higa Silva, abogado por la PUCP, profesor del Departamento de Derecho en la misma casa de estudios y profesor de razonamiento probatorio y argumentación jurídica en la Academia de la Magistratura, y Luis Enrique Vilca Ravelo, abogado por la PUCP con segunda especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y especialización en Análisis de Impacto Regulatorio y estrategias alternativas de regulación por la Universidad del Pacífico y Adjunto de docencia en el Programa de Segunda Especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno de la PUCP.

Introducción

El 12 de julio del 2014, se promulgó la Ley 30230, Ley que estableció medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país (en adelante, la Ley 30230). Esta norma tenía como objetivo introducir medidas que reactiven y dinamicen la economía ante los riesgos de una desaceleración transitoria de la economía peruana, y de una reducción de su crecimiento potencial en los próximos años[1].

El artículo 19 de la Ley N°30230 que estableció el denominado “Privilegio de la prevención y corrección de las conductas infractoras” (cuyas disposiciones son muy similares a las reglas que establecieron el marco del denominado “enfoque preventivo de la política de Inspección del Trabajo” y se encuentran en la Única disposición complementaria transitoria de la Ley N°30222[2], Ley que modifica la Ley N°29783, Ley de seguridad y salud en el trabajo), señala lo siguiente:

En el marco de un enfoque preventivo de la política ambiental, establécese un plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, durante el cual el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA- privilegiará las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora en materia ambiental.

Durante dicho período, el OEFA tramitará procedimientos sancionadores excepcionales. Si la autoridad administrativa declara la existencia de infracción, ordenará la realización de medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspenderá el procedimiento sancionador excepcional. Verificado el cumplimiento de la medida correctiva ordenada, el procedimiento sancionador excepcional concluirá. De lo contrario, el referido procedimiento se reanudará, quedando habilitado el OEFA a imponer la sanción respectiva.

Mientras dure el período de tres (3) años, las sanciones a imponerse por las infracciones no podrán ser superiores al 50% de la multa que correspondería aplicar, de acuerdo a la metodología de determinación de sanciones, considerando los atenuantes y/o agravantes correspondientes. Lo dispuesto en el presente párrafo no será de aplicación a los siguientes casos:

a) Infracciones muy graves, que generen un daño real, y muy grave a la vida y la salud de las personas. Dicha afectación deberá ser objetiva, individualizada y debidamente acreditada.

b) Actividades que se realicen sin contar con el instrumento de gestión ambiental o la autorización de inicio de operaciones correspondientes, o en zonas prohibidas.

c) Reincidencia, entendiéndose por tal la comisión de la misma infracción dentro de un período de seis (6) meses desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.” (Subrayado nuestro)

Contra la norma arriba citada, el Gobierno Regional de San Martín y más de 5000 ciudadanos solicitaron su inconstitucionalidad en tanto argumentaban que dicho artículo debilitaba la potestad sancionadora del OEFA. A continuación, desarrollamos algunas consideraciones en torna al pronunciamiento del Tribunal Constitucional en este caso.

1. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes 0003-2015-PI/TC y 0012-2015-PI/TC del 12 de mayo del 2020

Respecto al referido artículo 19 de la Ley 30230, el TC se pronunció argumentando lo siguiente:

    1. En efecto, no se trata de postular que el Estado, a través de sus organismos competentes tenga que necesariamente castigar como consecuencia inmediata de un comportamiento indebido o contrario a la ley, sino que se otorgue la posibilidad de adoptar medidas correctivas a fin de que estas puedan ser cumplidas antes de utilizar el máximo poder que se ostenta y que no es otro que el sancionador.
    2. Si las medidas correctivas fuesen eventualmente desacatadas o si las razones por las que aquellas se impusieron fuesen ignoradas por aquellos sobre quienes se aplican, es totalmente legítimo que se proceda a una sanción, pero ello no significa que el Estado tenga que promover como exclusiva y excluyente bandera el castigo inmediato.
    3. No debe ignorarse que toda política pública, más allá de los intereses o bienes que resguarde, debe cumplir una finalidad de suyo pedagógica. Ello no se logra colocando sanciones como única posibilidad, sino fomentando comportamientos adecuados y estableciendo fórmulas intermedias que sólo de ser desacatadas, es que puedan legitimar una actuación radical y definitiva.
    4. Por lo demás y es pertinente mencionarlo a propósito del presente caso, la norma materia de cuestionamiento, ni siquiera ostenta una naturaleza permanente, sino que comporta un periodo de aleccionamiento que en este caso es sólo de tres años. Ello en pocas palabras significa, adentrar a los administrados a un comportamiento en pro del respeto del medio ambiente durante lo que podríamos denominar una fase estrictamente pedagógica. Transcurrida la misma ya no podrá alegarse por nadie desconocimiento de la ley y las sanciones serán utilizadas en todos sus alcances. (Subrayado nuestro)

Ya en el año 2014, algunas voces afines a la posición del ejecutivo (que formuló y propulsó la aprobación de las leyes mencionadas) señalaban que: “[e]l OEFA se ha posicionado en todo el país. Toca ahora complementar su actuación con actividades de educación, orientación, difusión y concientización del marco legal vigente para dotar de mayor legitimidad a la fiscalización ambiental. La propuesta del Poder Ejecutivo se enmarca en esta línea, pues busca focalizar la fiscalización en la prevención, corrección y remediación ambiental” (Gómez, 2014); con lo que se dejaba en claro, coincidentemente con lo señalado en fundamento 11 del análisis del TC, que el denominado “enfoque preventivo y corrector” destaca por su finalidad pedagógica y de orientación. En el escenario actual, tras la publicación de la sentencia objeto del presente análisis, respecto a los párrafos previamente citados, se ha señalado que:

frente a los alegatos de la demandante respecto de un supuesto debilitamiento de la potestad sancionadora y un favorecimiento a la impunidad, el Tribunal Constitucional ha defendido una noción responsiva de la potestad sancionadora. (…) Estos extremos de la sentencia revelan un atisbo de lo que se conoce como pirámide regulatoria (Ayres & Braithwaite, 1992), (…) el Tribunal añade que toda política pública debe cumplir una finalidad pedagógica que no se logra imponiendo sanciones como única posibilidad. Destaca así la necesidad de usar fórmulas intermedias que, sólo si son desacatadas, legitiman una actuación más radical (Huapaya & Alejos, 2020).

Al respecto, al mencionar que se deben utilizar herramientas pedagógicas, el TC estaría empezando a tomar en cuenta los criterios de la regulación responsiva; sin embargo, consideramos que esta aproximación es, a lo sumo, una primera aproximación respecto de las implicancias del contenido del enfoque responsivo. Convendría pues que el tribunal matice estos aspectos en pronunciamientos futuros –partiendo no solo de las posturas originales del enfoque sino también en función a su evolución y propuestas más actuales producto del debate académico en torno a las críticas a esta teoría–  y, eventualmente, pueda abordar otros temas implicados en la regulación responsiva como, por ejemplo, el que refiere a los criterios para determinar las graduaciones de sanciones adecuadas o los estándares regulatorios de las medidas administrativas de índole reparador en el PAS, entre otros.

Lo señalado; sin embargo, no obsta que debamos de realizar un deslinde con respecto a las apreciaciones sobre los atisbos de una posible recepción del enfoque responsivo a partir del razonamiento del TC en el caso en concreto. Y es que, coincidimos en que no es acertado sin más deducir una suerte de asimilación del enfoque responsivo con una política legislativa que determina la preeminencia del denominado “enfoque preventivo o corrector” a través de mandatos que establecen reglas que confieren poder en los que se limitan las facultades de sancionar de los reguladores y en los que, además, se regulan reducciones de multa con vocación uniformadora como ha sido en el caso analizado en materia ambiental con la Ley 30230 o también en el ámbito laboral, con la Ley 30222 (Vilca, 2020).

2. Nuestra posición respecto de la Sentencia del Tribunal Constitucional: ¿cuál es el problema implícito en el diseño de la regulación del artículo 19 de la Ley 30320?

En el análisis del TC no queda muy claro cuál era el problema público que el artículo 19 de la Ley N°30230 buscaba resolver. Identificar de manera clara y precisa el problema era una condición necesaria para un análisis adecuado, en tanto que solo se puede evaluar la idoneidad y necesidad de la norma si es que se conoce cuál es el problema que se quiere resolver. Asimismo, es necesario que el problema sea real, esto es, que se ofrezca algún tipo de evidencia que muestre que existe ese problema y no solo es una especulación o intuición por parte del legislador.

En ese sentido, si el problema era que los agentes económicos no conocían cuáles eran todas las exigencias que le imponía la legislación (como parece sugerir el razonamiento del TC, especialmente por o señalado en el fundamento jurídico número 11), entonces habría que demostrar si ello era real, dado que la legislación ambiental ya tenía varios años de aplicación. En todo caso, la pregunta era como la dación del artículo 19 permitía ese resolver ese problema. En efecto, si el problema era falta de conocimiento y adecuación a la legislación, ¿cómo la suspensión de la potestad sancionadora coadyuva a resolver ese problema?: no se dice nada al respecto.

Al parecer, la norma quería incentivar la inversión privada. Para lograr este objetivo, se suspendió el ejercicio de la potestad sancionadora de la autoridad ambiental. Sin embargo; cabe preguntarse si es una finalidad constitucional el que no se sancione un particular por la comisión de una infracción para incentivar la inversión privada.

De otro lado, si el argumento era que las multas del OEFA eran desproporcionadas respecto de la infracción cometida, ello se corrige impugnando la multa impuesta en el procedimiento respectivo, no suspendiéndole su potestad sancionadora de manera general.

3. Respecto a la posible recepción del enfoque responsivo en la jursiprudencia del TC en base a las consideraciones del caso de la Ley 30230

Como señalamos previamente, no consideramos acertado asumir una equivalencia entre el enfoque responsivo y la política legislativa que determina la preeminencia del denominado “enfoque preventivo o corrector”. Este reduccionismo no sería coherente con lo que el propio Braithwaite ha señalado como los principios que integran “núcleo de la teoría de la regulación responsiva” o tampoco con los criterios desarrollados en la “Guía de la OCDE para el cumplimiento regulatorio y las inspecciones” respecto de la regulación responsiva.

En el primer caso, con respecto al principio relacionado al uso de sanciones, Braithwaite postula que “Signal, but do not threaten, a range of sanctions to which you can escalate; signal that the ultimate sanctions are formidable and are used when necessary, though only as a last resort” (Braithwaite, 2011, p. 476). De ello, podemos deducir que una cosa es tener la posibilidad de aplicar sanciones suficientemente disuasivas (incluso como último recurso) en los casos en que sean necesarios; y, otra muy diferente, es simplemente anular la posibilidad de aplicarlas o reducirlas de manera uniforme sin determinar criterios de aplicación. Al respecto, es muy pertinente resaltar las consideraciones del autor sobre la potestad disuasoria en un reciente artículo titulado “Minimally Sufficient Deterrence” en el que señala:

Strategic use of the pyramid requires the regulator to resist categorizing problems into minor matters that should be dealt with at the base of the pyramid, more serious ones that should be in the middle, and egregious crimes at the pyramid’s peak. The presumptive preference, even for serious crimes, is to try dialogue first, overriding that presumption only if there are compelling reasons for doing so. There will be such reasons in exceptional cases: a violent first offender who vows to keep pursuing the victim to kill her may have to be locked up; a person who has never offended but attempts to blow herself up in a subway may be killed by police who get a clear shot. (Braithwaite, 2018, p. 77). (Resaltado nuestro)

Así, si bien Braithwaite considera el escalonamiento de medidas en la pirámide como una presunción, también considera que puede romperse la presunción y, por ende, recurrir directamente a medidas disuasorias si hay razones suficientes para ello. En el caso del artículo 19 de la Ley N° 30230, se impidió al OEFA el utilizar su potestad sancionadora por tres años y, a su vez, se determinó una reducción fuerte y uniforme del valor de las multas a imponer en los casos específicos que quedaban como habilitados a desplegar su potestad sancionadora; a ello, el TC replicaría que las reglas del artículo 19 si establecen “excepciones” que habilitan el uso de la potestad sancionadora y la aplicación de multas; y, en efecto, como lo señala la norma el PAS continuaría de no acatarse la medida correctiva o en los supuestos mencionados en los literales del artículo 19. Estando a ello, las propuestas de ajuste al enfoque de regulación responsiva que son críticas justamente de la estrategia “tit for tat” de la pirámide responsiva replicarían lo siguiente:

(…) it may be wasteful to operate an escalating tit for tat strategy across the board. Responsive regulation presupposes that regulatees do in fact respond to the pressures imposed by regulators through the sanctioning pyramid. However corporate behaviour is often driven not by regulatory pressure but the culture prevailing in the sector or by the far more pressing forces of competition. (…) These approaches (…) suggest that in some situations it may be more efficient to analyse types of regulated firms and to tailor and target types of regulatory response accordingly. If, for example, research reveals that a particular problem is predominately being caused by firms that are ill-disposed to respond to advice; education and persuasion, the optimal regulatory response will not be to start at the base of the enforcement pyramid – it will demand early intervention at a higher level. Whenever a group of regulatees is irrational or unresponsive to tit for tat approaches, the latter will tend to prove wasteful of resources. Similarly, an analysis of risk levels may militate in favour of early resort to higher levels of intervention (even where risks are non-catastrophic). The thrust of this argument is that, at least where the costs of analysis are low, it will be more efficient to ‘target’ responses than to proceed generally on a responsive regulation basis. (Baldwin & Black, 2007, p. 7)

Estas incisivas observaciones sobre la presunción del escalonamiento, ante todo, enriquecen la propuesta del enfoque responsivo propuesto inicialmente por Ayres & Braithwaite, ya que relativizan con buenos argumentos la lógica de la presunción incluso para casos extremos (no catastróficos); criterio que, de modo general, era el que podía dar lugar a las excepciones a la presunción en la postura de Braithwaite. En ese sentido, si bien consideramos que la potestad sancionadora debe ser utilizada como última ratio, también creemos que ello debe formar parte del conjunto de herramientas que debe tener la autoridad a utilizar en cada caso en concreto, teniendo en cuenta diversos criterios como por ejemplo la cualificación e historial del incumplidor, o considerando la infracción cometida en su forma (ya sea por ser intencional, negligente o por indiferencia) y por la magnitud del daño ocasionado. En efecto, esta norma estableció requisitos muy exigentes para imponer una sanción a un particular que solo se tenía cuando se lesionase la salud o la vida de una persona, mas no si se dañaba la flora y fauna, por ejemplo.

A su vez, la Guía OCDE desarrolla criterios también sobre la regulación responsiva, de los cuales sobre esta materia importa resaltar el 4.2[3] y el 4.1 que señala:

(…) es indispensable que la legislación permita explícitamente respuestas diferentes cuando se trate de promover el cumplimiento de las regulaciones (desde una simple advertencia hasta sanciones mayores e incluso denuncias penales), dependiendo de las circunstancias (riesgo derivado de los incumplimientos, antecedentes y situación del administrado, disposición a cumplir y mejorar la conducta, o la falta de esta, colaboración, obstaculización, etc.). La discrecionalidad en el hacer cumplir la regulación debe estar claramente permitida (dado que de todas maneras existirá en la práctica), pero restringida mediante la aplicación de principios y criterios (en particular, en función a la proporcionalidad de los riesgos). (OECD, 2019, p. 26) (Resaltado nuestro)

En ese sentido, estando a los criterios de la Guía OCDE, ninguno de estos plantea la necesidad de una regla “rígida” de preeminencia uniforme de los instrumentos persuasivos o preventivos sobre otras medidas alternativas para lograr el cumplimiento normativo (lo cual incluye a los diversos tipos de sanción o típicamente a la multa; si bien respecto de estas se señala la necesidad de superar un enfoque netamente punitivo bajo los postulados del enfoque responsivo). Así pues, es acertada una mirada del enfoque responsivo que justamente va en línea con los postulados señalados por la OCDE, la cual, dejando atrás al enfoque netamente punitivo, plantea un uso inteligente y flexible de la amplia gama de respuestas que debería tener una agencia fiscalizadora (Vilca, 2020); tendiendo con ello a la ponderación en el uso de las herramientas en función a los antecedentes, conductas y reacciones, contexto de los administrados y, principalmente, en función a la proporcionalidad de los riesgos[4] del caso en concreto (como destaca constantemente la Guía OCDE).

Con ello, si bien se evita una inclinación del modo de hacer cumplir las normas hacia el enfoque netamente punitivo (puesto que representa un esquema simple de interpretación de la realidad para hacer cumplir las normas); también se evita una inclinación hacia el lado de las herramientas netamente persuasivas, cosa que evidentemente se dispone con medidas del tipo de reglas como las establecidas en el artículo 19 de la Ley N°30320 o en la Única disposición complementaria transitoria de la Ley N°30222.


BIBLIOGRAFÍA

Baldwin, R., & Black, J. (2007). Really responsive regulation. LSE law, society and economics working papers. Department of Law, London School of Economics and Political Science. http://eprints.lse.ac.uk/23105/

Braithwaite, J. (2018). Minimally Sufficient Deterrence. Crime and Justice, 47(1), 69–118. https://doi.org/10.1086/696043

Braithwaite, J. (2011). The Essence of Responsive Regulation. U.B.C. Law Review, 44, 475–520. https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/ubclr44&id=489&div=&collection=

Gómez, H. (2014, Junio 26). El OEFA: camino trazado, por Hugo Gómez Apac. El Comercio Perú. https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/oefa-camino-trazado-hugo-gomez-apac-334136-noticia/?ref=ecr

Huapaya, R., & Alejos, O. (2020). Sobre la necesidad de usar menos garrotes y más zanahorias. A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional | Enfoque Derecho | El Portal de Actualidad Jurídica de THEMIS. https://www.enfoquederecho.com/2020/06/17/sobre-la-necesidad-de-usar-menos-garrotes-y-mas-zanahorias-a-proposito-de-una-reciente-sentencia-del-tribunal-constitucional/

OECD. (2019). Guía de la OCDE para el cumplimiento regulatorio y las inspecciones. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/0fe43505-es

Vilca, L. (2020). La Inspección del Trabajo peruana desde el estudio de los «Principios de la OCDE sobre políticas para la mejora de la aplicación y cumplimiento de la regulación» [Tesis en preparación]. Escuela de Posgrado, Pontificia Universidad Católica del Perú.


[1]     Ver diario de debates respecto de la aprobación de la Ley N° 30230:

http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2014/Julio/12/L-30230.pdf

[2] Ley 30222, Única disposición complementaria transitoria.- Privilegio de la prevención y corrección de las conductas   infractoras” por parte de la Inspección del Trabajo

“En el marco de un enfoque preventivo de la política de inspección del trabajo se establece un plazo de tres (3) años, contados desde la entrada en vigencia de la presente Ley, durante el cual el Sistema de Inspección del Trabajo privilegia acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras.

Cuando durante la inspección del trabajo se determine la existencia de una infracción, el inspector de trabajo emite un acto de requerimiento orientado a que el empleador subsane su infracción. En caso de subsanación, en la etapa correspondiente, se dará por concluido el procedimiento sancionador; en caso contrario, continuará la actividad inspectiva.

Durante el periodo de tres años, referido en el primer párrafo, la multa que se imponga no será mayor al 35% de la que resulte de aplicar luego de la evaluación del caso concreto sobre la base de los principios de razonabilidad, proporcionalidad así como las atenuantes y/o agravantes que correspondan según sea el caso. Esta disposición no se aplicará en los siguientes supuestos:

a) Infracciones muy graves que además afecten muy gravemente: i) la libertad de asociación y libertad sindical y ii) las disposiciones referidas a la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

b) Infracciones referidas a la contravención de: i) la normativa vigente sobre la protección del trabajo del niño, niña y adolescente, cualquiera sea su forma de contratación, y ii) la normativa vigente sobre prohibición del trabajo forzoso u obligatorio.

c) Infracciones que afecten las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, siempre que hayan ocasionado muerte o invalidez permanente al trabajador.

d) Actos de obstrucción a la labor inspectiva, salvo que el empleador acredite que actuó diligentemente.

Actos de reincidencia, entendiéndose por tal a la comisión de la misma infracción dentro de un periodo de seis meses desde que quede firme la resolución de sanción a la primera.”

[3] Este criterio señala: “(…) A fin de que la promoción del cumplimiento de las normas sea creíble, y para lograr el efecto disuasivo, las potenciales sanciones deben ser suficientemente fuertes para sobre pasar los potenciales beneficios de quienes cometan incumplimientos – deben tener la suficiente flexibilidad, de manera que generen una amenaza creíble de que los inspectores y entidades encargados de hacer cumplir las leyes, realmente harán uso de dichas sanciones. Si hay sanciones muy severas (por ejemplo, el cierre del establecimiento), se emplearán muy rara vez (al menos en la mayoría de los casos) porque las consecuencias económicas y sociales y las potenciales reacciones políticas, serían considerables. La legislación debe pues prever un rango de respuestas diferenciadas, (…)” (OECD, 2019, p. 26) (Resaltado nuestro)

[4] Así, con relación a lo señalado, el subcriterio 4.3 postula que “(…) se requiere que el objetivo de las entidades encargadas de las inspecciones y de hacer cumplir las normas sea la maximización de los niveles de cumplimiento, y no una sistemática detección y castigo de cada incumplimiento. Por tanto, se requiere que la legislación les otorgue a dichas entidades una discrecionalidad adecuada para manejar distintas situaciones de distintas maneras, incluyendo no sancionar ciertos incumplimientos si se considera que estos plantean un riesgo muy bajo y pueden ser manejadas sin una promoción del cumplimiento formal” (OECD, 2019, p. 27).

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