Por Maritza Quispe Mamani, abogada del IDL.

Ha pasado más de un mes de la muerte de Jordán Inti Sotelo y Bryan Pintado, dos jóvenes que lucharon por la estabilidad de la democracia en el Perú. La movilización emprendida por miles de jóvenes consiguió sacar a un gobierno sin legitimidad que desestabilizó la democracia en el Perú.

Durante las protestas se cometieron muchos abusos de parte de la policía. El gobierno de Merino ordenó a las fuerzas policiales reprimir a los protestantes, utilizando para ello sus armamentos de fuego. La desproporcionalidad y los abusos cometidos ocasionó la muerte de estos dos jóvenes y dejo un centenar de heridos (as).

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado claramente que el uso de la fuerza debe ser estrictamente necesario y proporcionalidad:

“Ahora bien, en la medida en que la sola posibilidad de que se autorice el uso de la fuerza implica la facultad de restringir determinados derechos, incluyendo el derecho a la protesta y derechos conexos, el despliegue que se haga de aquel debe ser, en todos los casos, conforme a la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, esto es, debe ejercerse de manera estrictamente necesaria y proporcional, lo cual implica distinguir entre quienes protestan pacíficamente o cuya finalidad no es la violencia en sí misma y no emplean medios violentos y aquellos que deliberada e injustificante incurren en actos o amenazas de violencia durante una protesta”. (STC Nº 00009-2018-PI, f.j. 94).

Sin embargo, los efectivos policiales que participaron en la protesta del 14 de noviembre no solo incumplieron con la normativa vigente, sino que hicieron uso excesivo de la fuerza, lo que generó la muerte de estos dos jóvenes.

En ese entender, ¿Deben ser indemnizados los familiares de los dos jóvenes fallecidos y de los centenares de heridos como consecuencia del uso excesivo de la fuerza de la PNP?

Lo ocurrido el 14 de noviembre en la capital no fue un hecho aislado, sino recordemos las protestas sociales que se realizaron en el interior del país. El caso Majes Siguas II es un ejemplo claro de lo que estamos hablando, aunque no es el único. En setiembre de 2010 los pobladores de la provincia de Espinar en la región de Cusco, acataron un paro a nivel local en contra del proyecto Majes Siguas II, el cual dejaría sin agua a la población de Espinar. En ese entonces hubo un fallecido por impacto de proyectil de arma de fuego y muchos heridos por la misma causa. (entre ellos muchos jóvenes). El uso excesivo de la fuerza fue nuevamente una de las causas que ocasionó la muerte de una persona y el sufrimiento de muchos heridos.

En el Perú existe un sistemático uso excesivo de la fuerza de parte de la PNP, esto se evidencia cada vez que la población levanta su voz en protesta por actos o decisiones emitidas por el Gobierno. Lo que ocurrió en Lima el 14 de noviembre no es un caso aislado como lo manifestamos líneas arriba. Lamentablemente la PNP usa sus armas de fuego para reprimir a ciudadanos y ciudadanas cada vez que ejercen un derecho fundamental para exigir la reivindicación de derechos y la estabilidad de la democracia en mucho de los casos.

Entonces, ¿existe una obligación de parte del Gobierno de indemnizar a los familiares de los fallecidos y heridos (as), victimas del uso excesivo de la fuerza policial?, si, y si existiera alguna renuencia de parte del Gobierno de cumplir con su obligación de garante de los derechos fundamentales, los familiares de estos jóvenes tienen las vías para recurrir al órgano jurisdiccional a través de una demanda civil de indemnización por responsabilidad extracontractual para exigir al Gobierno una indemnización.

Como se sabe, la responsabilidad extracontractual es el incumplimiento de un deber general de no causar daño a nadie, así como el no realizar una actividad contraria a derecho, al orden público, las buenas costumbres, y que finalmente son reglas de conducta asumidas por la sociedad como válidas o por contravenir expresamente normas que prohíben dichas conductas.

Los hechos ocurridos el 14 de noviembre de este año se enmarcan en este tipo de responsabilidad, donde se observa claramente la existencia de un incumplimiento expreso de la Constitución y los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, pues ambos amparan el derecho a la vida y la integridad física de todas las personas. Derechos que fueron vulnerados el 14 de noviembre, no solo por los efectivos policiales; sino también por el Gobierno de entonces.

El ordenamiento jurídico en materia de responsabilidad extracontractual se proyecta bajo dos criterios: La responsabilidad subjetiva (dolo culpa) y responsabilidad objetiva. En este caso vamos a desarrollar la responsabilidad extracontractual objetiva que es la que se configura al caso concreto.

Responsabilidad extracontractual objetiva:

Uno de los criterios para determinar la responsabilidad extracontractual, es el criterio objetivo, y se determina mediante el uso o manipulación de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa, existiendo una culpa virtual por el hecho de la utilización o realización de una conducta, por lo que basta que exista un nexo causal entre actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad, probándose la desproporción entre causante y la victima[1].

En ese entender, se considera actividad peligrosa al conjunto de actos que son potencialmente idóneos para provocar daños inevitables, incrementando o introduciendo riesgos a la sociedad, considerada también como aquella que adiciona al individuo un peligro adicional por el simple hecho de vivir o que incremente el nivel de riesgo.

Desde nuestro punto de vista las actividades que realizan los efectivos policiales en un conflicto social o protesta social es considerada como peligrosa, porque mediante intervenciones riesgosas, y la utilización de bombas lacrimógenas, perdigoneras de goma y metal, incluso la utilización de sus armas de reglamento, a fin de buscar (supuestamente) restablecer el orden interno, causan daño al punto de herir a los manifestantes con lesiones temporales, permanentes e incluso causar la muerte.

El 14 de noviembre, fecha en que muchos jóvenes levantaron su voz en protesta, hubo heridos (as) y fallecidos que fueron causados como producto del impacto de proyectil de arma de fuego, que se presume fueron disparados por los efectivos policiales por órdenes superiores.

Al respecto, es necesario tener en cuenta lo establecido en el artículo 1981 del Código Civil, que establece que “aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”

Lo que significa que la responsabilidad de resarcir el daño causado tiene que ser asumido por la persona que directamente lo causo, y quien ordeno la ejecución de la acción u omisión causante del daño. Así mismo, se responsabiliza civilmente a aquella persona que haya causado el daño en ejercicio de un cargo, así como el sujeto que lo designo para dicha función.

En el caso específico de la responsabilidad objetiva bastara que el hecho riesgoso se haya producido y haya causado daño, pero además que la responsabilidad se extienda a la persona que por encargo de la cual realizó la actividad riesgosa. Existiendo una relación de dependencia jerárquica entre ambos.

De acuerdo al artículo 18 de la Ley Nº 29356, “existe subordinación hacia el superior en razón de grado, antigüedad, o cargo. La subordinación se ejerce jerárquicamente de grado a grado (…)”. Así mismo el artículo 21 del mismo cuerpo normativo señala que “el ejercicio de mando es la facultad que tiene el superior de dar órdenes y disposiciones al subordinado (…)”. Este dispositivo demuestra que existe subordinación en el cuerpo policial al momento de ejercer sus funciones.

En ese entender, de comprobarse que existió órdenes superiores para que los efectivos policiales utilicen sus armas de reglamento para reprimir a la población, existiría responsabilidad no solo de los efectivos policiales que hicieron uso de sus armas de reglamento para “matar”, sino también de sus superiores, e incluso de los funcionarios del MININTER quienes tenían pleno conocimiento de lo que estaba sucediendo y del contenido en el plan de operaciones.

Al respecto, el artículo 11.2 del DL 1186 señala que, cuando el uso de la fuerza ocasionó muertos o heridos debe realizarse una investigación administrativa.

“Cuando al usar la fuerza se ocasionará lesiones o muerte, se dispone la investigación administrativa correspondiente y se da inmediata cuenta de los hechos a las autoridades competentes para los fines consiguientes”

Pero no solo una investigación administrativa, sino además existe una obligación del Ministerio Público para investigar si existió o no uso excesivo de la fuerza conforme lo establece el artículo 3.3.3 de la Directiva General nº 003-2018-MP/FN.

Independientemente de la investigación administrativa o penal, que busca una sanción punitiva en contra de los efectivos policiales que utilizaron sus armas de reglamento para causar daño, existe una obligación del Gobierno de indemnizar a los familiares de los heridos y fallecidos como consecuencia del uso excesivo de la fuerza, que causo la pérdida de dos vidas humanas. Derecho protegido no solo por la constitución, sino también por instrumentos internacionales.

En el caso concreto, la función de los efectivos policiales fue en principio, garantizar, mantener y restablecer el orden interno, pero al momento de utilizar sus armas disuasivas y disparar a los ciudadanos y ciudadanas con perdigones de goma, metal y utilizar sus armas de reglamento contra éstos, se configuro una conducta antijurídica contra las normas antes mencionadas.

En ese entender, el daño que se causó a los manifestantes es el aspecto fundamental de la responsabilidad, ya que se entiende que en ausencia de daño no hay nada que reparar o indemnizar. Este daño es entendido además como la lesión a todo derecho subjetivo. En el caso concreto materia de análisis, el daño causado se traduce en dos categorías: Daño patrimonial y extramatrimonial.

El daño patrimonial consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica que deben ser reparados por los agentes causantes. Clasificándose a su vez en:

  • Daño emergente. – Traducida en la perdida que sobreviene en el patrimonio afectado por haber sido perjudicado por un acto ilícito y que constituye la disminución de la esfera patrimonial.
  • Lucro cesante. – Son todos los ingresos dejados de percibir a consecuencia del actuar antijurídico.

Por otro lado, el daño extrapatrimonial es la lesión de un derecho subjetivo como los sentimientos, las mismas que son consideradas como legítimos y por ende merecedoras de tutela legal y por cuyo supuesto origina un daño moral y daño a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica, y su proyecto de vida debido a que se trata de un interés jurídicamente protegido.

En el caso materia de análisis no solo se produjo un daño patrimonial, traducido en los gastos económicos que los familiares tuvieron que afrontar como consecuencia del daño causado, sino también un daño extrapatrimonial, que es la lesión psicosomática del sujeto de derecho.

En el presente caso, los hechos suscitados se deben a consecuencia del uso desproporcionado y excesivo de la fuerza, inobservando la debida diligencia y las inadecuadas y desatinadas ordenes que se tomaron en ese momento, esto en razón de que la PNP tiene la obligación constitucional de proteger y cuidar la vida, salud, e integridad, cuya inobservancia trajo como consecuencia graves lesiones a los ciudadanos y ciudadanas que ejercían su derecho a la protesta, y consecuentemente a sus familiares produciéndose un daño irreparable, y que debe ser indemnizado por el Gobierno sin que haya la necesidad de recurrir a los tribunales para exigirlo.


[1] Cas. Nº 1135-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica. Tomo 55. pág. 20-A.

Fuente de imagen: La República

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