Por Gonzalo J. Monge Morales, abogado por la PUCP, asociado Senior del Estudio Echecopar member firm of Baker & McKenzie International, ex Editor General de THĒMIS-Revista de Derecho, miembro fundador y ex Co-Coordinador General de Perspectiva Constitucional, asociación para la investigación y difusión del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. 

«La historia constitucional peruana ha sido pródiga en la dación de textos constitucionales y en la incorporación nominal de modernas instituciones democráticas, pero no en la creación de una conciencia constitucional en la ciudadanía ni en el ejercicio del poder con plena lealtad constitucional de sus gobernantes […] produciendo así, constituciones nominales que no concuerdan con los presupuestos sociales y económicos y/o constituciones semánticas, en beneficio de los detentadores fácticos del poder«[1].

«Cambio» es una palabra vacía si no se dice qué se quiere modificar, por qué razón(es) y qué se pretende con dicha variación (cuál será la nueva situación razonablemente esperable). Al hablar sobre cambios a la Constitución de 1993, la discusión suele estar muy polarizada entre quienes no desean que se cambie nada (pretenden que se mantenga el statu quo) y quienes quieren una nueva Constitución (no sólo reformas parciales, sino totales y, concretamente, que sea fruto de una Asamblea Constituyente). Desde luego que no todo es blanco, negro o gris, sino que todo depende del matiz, como diría la banda Mägo de Oz. Es necesario escucharnos y saber qué razones se brindan para defender una u otra posición, para debatir y poder construir una respuesta común. El diálogo es indispensable en una democracia, y en el Perú hemos perdido la capacidad de escucharnos y entender. A lo mucho oímos, y, si escuchamos, normalmente es para responder, no para comprendernos.

Desde mi perspectiva, la primera postura (no hay que hacer ningún cambio) suele defenderse con algunas afirmaciones que, justo es anotarlo, son –cuando menos– inexactas o dimensionadas de forma exagerada. Por ejemplo, que ya hemos tenido muchas Constituciones (en estricto, doce) y que es mejor seguir el ejemplo de Estados Unidos, la cual ha tenido una sola Constitución de 1787 hasta la fecha. Esta afirmación es inexacta y sobredimensionada: inexacta porque ha tenido 27 enmiendas (siendo las 10 primeras conocidas como «Bill of Rights«, pues los derechos fueron un tema ausente en el texto original), por lo que no es en estricto «la misma» desde 1787 (sobre esto me detendré un momento en el párrafo siguiente); y sobredimensionada porque no se suele colocar en la balanza al federalismo, indispensable para entender al constitucionalismo de Estados Unidos (dicho de otro modo, sin el cual es imposible entender por qué han tenido una sola Constitución con tantas enmiendas que se han aprobado, y otras tantas que han fracasado).

Me detengo aquí en un punto de vital importancia para el constitucionalismo contemporáneo (también llamado «el constitucionalismo de los derechos»): si bien se sigue entendiendo al Derecho Constitucional como la disciplina jurídica que estudia y propugna los límites al poder (público y privado), ahora se les presta más atención a los derechos de las personas (no sólo para consagrarlos sino para hacerlos efectivos en el ámbito de la realidad), es decir, tiene un rol estelar dedicarse al estudio de esas situaciones jurídicas subjetivas que van concretando nuestras expectativas y nuestras aspiraciones como sociedad (de lo que se le puede exigir al Estado –eficacia vertical– y podemos exigirnos entre nosotros también –eficacia horizontal–). Y para el constitucionalismo de los derechos son claves la interpretación y la argumentación.

Bajo la Constitución estadounidense, según el caso Dred Scott v. Standford (1857), la Suprema Corte de dicho país interpretó que los afroamericanos «no están incluidos, y no se pretendía que estén incluidos, bajo el término «ciudadanos» en la Constitución, y, por tanto, no pueden reclamar ninguno de los derechos y privilegios que dicho instrumento provee para y asegura a los ciudadanos de los Estados Unidos«. ¿Atroz, no? Podemos usar más calificativos para referirnos a dicha decisión, por supuesto, que ni era sostenible en ese momento ni mucho menos ahora. Pues bien, bajo esa misma Constitución[2], se han resuelto otros casos importantes, entendiendo (es decir, interpretando) primero que la segregación racial era válida (Caso Plessy v. Ferguson, de 1896) y luego para decir que no lo era (Caso Brown v. Board of Education, de 1954). ¿Es «la misma Constitución» desde 1787? No, por la sencilla razón que las disposiciones constitucionales son interpretadas y re-interpretadas.

Lo mismo ocurre con la Constitución peruana de 1993, que no sólo ha tenido reformas parciales (varias), sino que sus disposiciones se han interpretado y re-interpretado de forma constante (algunas veces con más solvencia y de forma progresista, y otras veces lo contrario…). No nos debe sorprender, por ello, que los(as) jueces(zas) constitucionales creen Derecho, pues son «los principales responsables, al concretizar los diversos preceptos, derechos y demás aspectos contemplados en un texto constitucional (o que se desprenden de dicho texto), de la constitucionalización del Derecho, la constitucionalización de la política y la convencionalización del Derecho de un Estado determinado«[3], como bien apunta el profesor Eloy Espinosa-Saldaña. Por lo tanto, a los defensores del statu quo y de «no cambiar nada», les recomendaría no invocar el caso estadounidense para defender su postura (al menos no tan a rajatabla, por los puntos que hemos visto anteriormente).

Respecto de la postura de un cambio radical, conviene tener presente las palabras del profesor César Landa con las que inicia este artículo. Y es que de nada sirve tener un texto constitucional espléndido y maravilloso (que puede terminar siendo un «catálogo de ilusiones») si las personas que vivimos aquí no cambiamos de mentalidad. Si no tenemos un «cambio de chip», de nada servirá una reforma constitucional, por más bien pensada y diseñada que esté. Por supuesto, esto toma mucho tiempo y desborda un análisis jurídico. Se necesita crear una conciencia constitucional en las personas (no sólo la ciudadanía, creo yo) y que nuestra clase política interiorice también la lealtad constitucional, por la que entiendo yo a una forma de hacer política que, en democracia, respete el equilibrio de poderes (los «checks and balances«), fomente la cooperación entre todos los actores (somos el mismo Estado) y respete escrupulosamente los derechos de las personas en la búsqueda del bien común. Pensar, en consecuencia, que con el cambio de Constitución se soluciona todo, es generar demasiadas expectativas.

En mi opinión (sujeta a comentarios y diálogo, obviamente), es necesario que, vía reformas parciales o una nueva Constitución, se consideren algunos temas que estimo vitales para nuestra vida en común presente y futura:

  1. Reforma de la parte orgánica de la Constitución (la división y ejercicio de los poderes): muy concretamente, en cuanto a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, en el marco del presidencialismo atenuado. En lo que va del período 2016-2021 hemos visto el uso y abuso de figuras como las interpelaciones, la cuestión de confianza, la vacancia presidencial, entre otros. Incluso con una clase política que haya pasado por un cambio de chip (para tener lealtad constitucional plena), el texto no ayuda y es necesario cambiarlo para precisar y delimitar de mejor manera la mecánica de su relación.
  1. Reforma de la parte dogmática de la Constitución (el catálogo de derechos y deberes): consagrar expresamente (es decir, de forma literal) la igualdad de género (para asentar la igualdad y combatir el machismo predominante en esta sociedad), la prohibición de discriminación por orientación sexual e identidad de género (la violencia contra la comunidad LGBTI+ es inaceptable), el matrimonio igualitario (el Caso Ugarteche dejó mucho que desear), el derecho al aborto (ahora es un privilegio de las mujeres con recursos), así como los deberes de las personas (especialmente en materia ambiental para enfrentar el cambio climático), entre otros temas pendientes. Son básicos para construir una democracia que nos reconozca a todas y a todos como iguales y nos ayude a pensar en el futuro.

No soy, pues, partidario de no cambiar nada. Es necesario introducir cambios y hacerlo de manera urgente. Se podrá coincidir o discrepar sobre los cambios que propongo (y que por el momento me limito a enunciar, pero no desarrollo por temas de espacio). No obstante, debemos recordar siempre que si bien cambiar es un primer gran paso (muy importante, además), no es suficiente. No sólo hay que consagrar derechos, sino hacerlos efectivos. No sólo hay que cambiar la parte orgánica de la Constitución, sino cambiar de mentalidad de todas las personas y regirnos por reglas de juego que permitan el desarrollo de nuestra comunidad, pensando en las generaciones actuales y futuras. Lo que corresponde es pensar y discutir entre todas y todos cómo nos vemos como sociedad y qué queremos. Hay que escucharnos y perderle miedo al cambio (bien pensado, reitero).

Lima, 26 de diciembre de 2020


Fuente de Imagen: Enfoque Derecho

BIBLIOGRAFÍA:

[1]           LANDA ARROYO, César. «La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú». Lima: Palestra Editores. 2018. pp. 24-25.

[2]           En 1863 vendría la Proclamación 95 de Abraham Lincoln, liberando a los esclavos, y en 1865 la Decimotercera enmienda para abolir la esclavitud en los Estados Unidos.

[3]           ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Sobre los límites del juez constitucional». Lima: Gaceta Jurídica. 2019. p. 15.

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