¿Debe prevalecer el interés general sobre la constitucional inviolabilidad de las comunicaciones?, Ponderación de las excepciones a las reglas de exclusión de la prueba

¿Qué sucedería si no media orden judicial y tampoco es la propia autoridad la que intercepta audios de dudosa legalidad? ¿Qué sucede si es uno de los participantes de la conversación, quien subrepticiamente, graba sin conocimiento de la otra parte?.

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Por Miguel Fabián Solórzano Bardález, estudiante de Derecho de cuarto año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Existe prueba prohibida en la grabación de ciertos audios?, 2.1. Primera sinapsis hipotética, 2.2. Segunda sinapsis hipotética, 3. El Interés general en las excepciones a las reglas de exclusión, 4. La doctrina de la ponderación de intereses, 5. Ponderación de la prueba prohibida con el interés general, 6. Conclusiones

  1. Introducción

Cuando se contextualiza un escenario en el que el interés general, esta notablemente condicionado a la dilucidación de ciertos actos que denotan ilicitud, cabe cuestionarse si los obstáculos que importa el derecho en ciertos parámetros probatorios, son legítimos o no, más aun, cuando ingresan a ponderación, justamente las nociones del interés nacional. No es que decididamente, para la obtención de prueba alguna que ataña a este tipo de interés, se vaya a vulnerar flagrantemente algún derecho civil o político fundamental; pero es menester recordar, que ningún derecho es, en materia alguna, absoluto.

Con base a ello, no es ningún secreto, que en muchas ocasiones, la información o descripción de ciertos delitos (en mayoría ya consumados), tienen lugar en el espectro electromagnético de las comunicaciones, al cual, solo se puede acceder materialmente, mediante el uso de inteligencia electrónica, y, legalmente, mediante la respectiva orden judicial.

Sin embargo, ¿Qué sucedería si no media orden judicial y tampoco es la propia autoridad la que intercepta audios de dudosa legalidad?; ¿Qué sucede si es uno de los participantes de la conversación, quien subrepticiamente, graba sin conocimiento de la otra parte?.

El producto de una eventual grabación, sea cual sea el ilegal contenido, y aun cuando se pretenda usar como medio de prueba, no está exento del análisis del derecho en su faceta de prueba, y ver si esta obedece a estándares mínimos de legalidad para no constituir prueba prohibida (o ilícita), que ciertamente, entorpecería ulteriores escenarios procesales.

En el presente artículo se discernirá los alcances que, en cualquier supuesto, tienen las grabaciones efectuadas sin conocimiento de alguna parte interviniente, así como que derechos estarían lesionando, y si, a pesar de todo, es posible de ser valorada como sucedáneo de prueba una vez llegado el momento, obedeciendo a la noción del interés general en la prevención o gravedad del delito.

  1. ¿Existe prueba prohibida en la grabación de ciertos audios?

2.1. Primera sinapsis hipotética

Ciertamente, se entiende como prueba prohibida (o ilícita) aquella que para cuya obtención o actuación, se han lesionado derechos fundamentales o la legalidad procesal, de modo que esta deviene en inutilizable [1]. En el caso de audios recabados y registrados de manera oculta, se puede hacer una comparación con lo establecido en la STC 987-2013-PA/TC:

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados que se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución prohíbe que las comunicaciones y documentos privados de las personas sean interceptados o conocidos por terceros ajenos a la comunicación misma, sean estos órganos públicos o particulares, salvo que exista autorización judicial debidamente motivada para ello. (sic) [2]

Se tiene pues un primer escenario direccionado hacia la inviolabilidad de las comunicaciones, mimetizada por la grabación que pudiera efectuar conscientemente alguno de los participantes de los audios.

Sin embargo, contrario a lo que se pueda razonar, no se está ante un supuesto de prueba prohibida, pues mientras uno de los participantes del hecho, consiente en grabar una situación por su cuenta, aun cuando los demás participantes no reparen en ello, la prueba es perfectamente válida para su incorporación y examen.

Asimismo, no menos cierto resulta que, para el caso supra, también podría aplicarse la teoría del riesgo, la cual se orienta a exceptuar la ilicitud de una prueba amparándose en el riesgo que deliberadamente asume una persona (aquel que confiesa o describe un ilícito) ante otra (o varias) en una conversación. Por lo tanto, con base a esta teoría, se sostiene que las grabaciones secretas deberán considerarse como pruebas válidas cuando al menos uno de los participantes tengan conocimiento de la grabación. Desde luego, dicho contenido grabado no debe incidir (por impertinente) en la esfera personal e íntima de alguno de los participantes.

Al respecto al Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 2004, avala la ya mencionada teoría del riesgo y sostiene que:

Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada. Con esta teoría se otorga valor a las pruebas tenidas por particulares a través de cámaras ocultas. [3]

En suma, la recabación de una conversación a través de medios electrónicos, siempre y cuando una de las personas intervinientes, la efectúe, a escondidas de los otros intervinientes, no invalida la prueba ni mucho menos la torna en ilícita

2.2. Segunda sinapsis hipotética

El siguiente escenario, de descartase el primero, sería el conocido como interceptación de comunicaciones. A grosso modo, una prueba de esa índole, obtenida sin mediar la debida orden judicial, torna a todas luces en ilícita la calidad de la prueba, y la inhabilitarían para ser usada como sustento probatorio.

En este segundo escenario, no solamente se carecería de la debida orden judicial, sino que ninguno de los afectados por la interceptación, estarían de acuerdo con que esta se lleve cabo y no son conscientes que son víctimas de ello. En este caso no aplica siquiera los alcances de la teoría del riesgo.

Por lo tanto, el secreto de las comunicaciones, sea cual sea la temática, en este caso sería absoluto, de no ser porque entra a colación la temática del interés público o general de una sociedad, cuya satisfacción, por su naturaleza misma, está condicionada al esclarecimiento de los hechos, aun cuando se hayan obtenido de manera ilegal, mediante una interceptación sin orden judicial.

  1. El Interés general en las excepciones a las reglas de exclusión

Las reglas de exclusión operadas a la prueba ilícita, ostentan un criterio amplio, y uno restrictivo. Por el criterio amplio, se entiende que la ilicitud de la prueba, se configura por la vulneración de una norma procedimental, la moral pública, o derechos fundamentales. Por el criterio restrictivo, se entiende que es aquella prueba obtenida mediante exclusiva violación de derechos fundamentales. Esta última, también es llamada prueba ilícita por derivación.

Así, la autoridad del Tribunal Constitucional, a tenor de la prueba prohibida, ha preceptuado:

(…) la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que garantiza que el medio probatorio obtenido con la vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona(…)(sic) [4]

No obstante, aun cuando la doctrina y la interpretación que atañe a la prueba ilícita y/o prohibida sean inconcusamente de obligatoria observación, no menos cierta es la existencia de las excepciones a las reglas de exclusión.

Así, como su denominación lo precisa, son justamente excepciones a cualquier regla que tenga por fin separar del proceso, alguna prueba obtenida de forma fáctica o aparentemente ilícita.

En suma, son excepciones que si bien en el amplio sentido de la ley, no tornan propiamente en legal una prueba obtenida ilícitamente, tampoco la inhabilitan para su apreciación judicial y posterior incorporación. Al contrario, haciendo uso de una razonada excepción, dicha prueba puede ser utilizada en el plenario para evaluar la situación jurídica del imputado.

Así una de las excepciones que más se adecuan a la valoración de pruebas, y no solamente en lo que respecta a la inviolabilidad de comunicaciones, sino también a cualquier otro ilícito en general, es la doctrina de la ponderación de intereses. Es precisa tenerla en cuenta con preeminencia si se busca explicitar su relación con el interés público de un territorio.

  1. La doctrina de la ponderación de intereses

Originariamente desarrollada por el derecho europeo continental, esta doctrina sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida, está supeditada a la relación de importancia o gravedad que tenga el acto ilegal (violación constitucional), y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia probatoria (exclusión), para el esclarecimiento de un ilícito.

Esta excepción a la regla de exclusión es una de las más aceptadas tanto en doctrina nacional, como internacional. Conforme a esta teoría, existe un interés público (o general) en descubrir la verdad de los hechos que se investigan, bajo el principio de la tutela judicial, y en la que se reconoce el derecho de las partes a la prueba. En suma, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor jerarquía, debe ser admitida en el proceso.

  1. Ponderación de la prueba prohibida con el interés general

En el supuesto de una interceptación telefónica a los participantes de un audio, la denotación de prueba ilícita es indiscutible por las razones legales ya esbozadas; sin embargo, en la nación subsiste un hecho sociológico político llamado interés general, el cual considero, tiene amplia acepción, incluso en torno a la prevención o frustración de hechos, que puedan resultar lesivos a bienes jurídicos fundamentales.

Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 2004, consiente en:

Admitir la doctrina de la Ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de interés de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.(sic) [5]

Entonces, si bien se habría vulnerado un derecho constitucionalmente reconocido, si en caso los protagonistas de un audio fueron víctimas de una ilegal interceptación telefónica, no menos cierto es que los hechos descritos en el párrafo precedente, atañen al interés general al tratarse de ejecuciones orientadas a la lesión de bienes jurídicos indispensables. Debe sopesarse también que, en ese caso, la inviolabilidad de las comunicaciones, no deviene en un bien jurídico indispensable, que no pueda vulnerarse para arribar a la certeza de la comisión o preparación de un delito que, decididamente, vulneraria bienes jurídicos importantes que atañan al interés público y general.

Al respecto véase el caso Quimper en los otrora polémicos Petroaudios, en las que ya se había establecidos un precedente para este tipo de excepciones que atañen a un interés general y legítimo, siendo el suceso más reciente, el caso Vizcarra y audios. En suma, audio grabado por una parte interviniente y sin conocimiento de la otra, o, uno grabado mediante interceptación sin orden judicial, no tendrían por qué devenir en prueba ilícita si obedecen al sustrato del interés general, debidamente sopesada a través de un juicio ponderativo

  1. Conclusiones
  2. a) Ora un caso de interceptación ilegal de comunicaciones, ora un caso de grabación subrepticia por parte de algún interviniente de una conversación, ninguno invalida a los mismos para ser usados como prueba, aun cuando estos hayan vulnerado un derecho constitucional establecido, siempre y cuando se haya sopesado debidamente la noción del interés general a través de una correcta ponderación judicial.
  3. b) Cuando se trata de bienes jurídicos fundamentales e indispensables, lo que debe primar es el interés general, aun cuando este se anteponga sobre cualquier bien jurídico de menor jerarquía de alguno de los eventuales afectados e imputados. Es pues la excepción de la prueba prohibida.
  4. c) La excepción a las reglas de exclusión, debe ser aplicada con singular rigurosidad, considerando que estas deben ser ejecutadas cuando la violación procedimental, (para el esclarecimiento de un delito), recaiga solo en bienes jurídicos de menor jerarquía a los indispensables, de los eventuales imputados.
  5. d) No debe confundirse la excepción de la prueba prohibida y las reglas de exclusión, con una absoluta aplicación en otros delitos y en el proceso mismo, pues esta desvirtuaría totalmente el propósito de la tutela jurisdiccional efectiva. Únicamente debe ser aplicada a situaciones de probada singularidad que atañan al interés general o a la protección de bienes jurídicos indispensables.

Fuente de Imagen: mauricioabogados.com

CITAS Y REFERENCIAS

[1] Vid, STC 2053-2003-HC/TC.

[2] Cfr. STC 987-2013-PA/TC, ff.jj. 2.

[3]  Vid. Pleno Jurisdiccional Superior Penal, Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida, ff.jj 7, 2004.

[4] Cfr. STC 655-2010-PHC/TC, ff.jj 7

[5] Vid. Pleno Jurisdiccional Superior Penal, op.cit, ff.jj 5.

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