La paradoja del arraigo en la prisión preventiva

"Lamentablemente esta discrecionalidad del juez en la valoración de los elementos que configuran el peligro de fuga implica que no exista predictibilidad en la decisión judicial"

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Enrique A. Encina Ibarra

Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Miembro fundador de la Sociedad Especializada en Estudios de Litigios Penales. Asistente legal en S.E.E.L.P Abogados.

 

Sumario:

  1. Introducción, 2. La subjetividad e impredecibilidad del peligro de fuga, 3. El arraigo como criterio de análisis en el peligro de fuga, 4. La paradoja del arraigo, 4.1. ¿El arraigo laboral puede generar peligro de obstaculización?, 5. Conclusiones.
  1. Introducción

Acuerdos plenarios, casaciones, doctrina y opiniones expertas e inexpertas. Existe ya en nuestro país una buena cantidad de teoría desarrollada sobre la prisión preventiva; por lo que no es mi intención, en esta breve exposición, hacer un análisis exhaustivo de la misma ni de las deficiencias en su regulación legal o jurisprudencial en nuestro país. Nuestro interés es únicamente postular la situación paradójica a la que nos ha llevado el análisis del arraigo en la evaluación del peligro de fuga en una prisión preventiva en la actual praxis judicial.

Es de conocimiento general que el extremo que se refiere al peligro procesal – específicamente al peligro de fuga – es usualmente evaluado con respecto al criterio del arraigo (familiar, laboral, domiciliario, patrimonial, entre otros tipos de arraigo que pueden haber surgido en la literatura jurídica), en especial en los casos no mediáticos, que son en donde se pueden encontrar resoluciones que distan mucho del análisis y motivación que un individuo debe esperar de un juez. Y, si bien no es el único criterio que se evalúa en este peligrosismo, ha adquirido un peso bastante importante en la práctica, pero es necesario preguntarnos ¿por qué lo ha hecho?

Quizás sea que la realidad dista demasiado de lo ideal. En un sistema que clama ser garantista, pero que actúa inquisitivamente y que, según el delito imputado, prefiere ignorar violaciones a derechos y garantías fundamentales, sin importar que tan manifiestas sean estas, es difícil encontrar un verdadero juez de garantías. Esta triste realidad judicial – salvo contadas excepciones – lleva a que una decisión se aleje de los presupuestos legales y jurisdiccionales, generando que las resoluciones judiciales se vuelvan arbitrarias. 

Es dentro de este contexto de arbitrariedad, que hay que preguntarnos ¿realmente el arraigo puede ser utilizado como criterio de examen para la imposición de una medida coercitiva tan gravosa en nuestro ordenamiento procesal penal? ¿Existe contradicción en este extremo del juicio que realizan los jueces?

  1. La subjetividad e impredecibilidad del peligro de fuga

El peligro de fuga en la mayoría de las ocasiones será un elemento que será evaluado de manera subjetiva[1]; no obstante, pueden existir elementos que permitan analizarlo de manera objetiva. Por lo que, si bien existen criterios en el artículo 269 del Código Procesal Penal que intentan generar algún tipo de objetividad en su determinación (riesgo concreto), esta decisión termina siendo discrecionalidad del Juez, el cual – se espera – lo determinará en base a los elementos de convicción que se hayan podido presentar para su acreditación o desvirtuación; así como a máximas de la experiencia y la razón. A pesar incluso de que se haya desarrollado sobre el tema en el último acuerdo plenario sobre prisión preventiva[2] (Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116), la discrecionalidad del juez sigue primando en la imposición de la medida.

Lamentablemente esta discrecionalidad del juez en la valoración de los elementos que configuran el peligro de fuga implica que no exista predictibilidad en la decisión judicial, es decir, no es posible evaluar y poder predecir solo con la ley y los elementos de convicción presentados si se dictará o no la medida de prisión preventiva, lo que afecta indudablemente la seguridad jurídica.

En la práctica, la norma no nos genera ningún tipo de certeza sobre la probabilidad de que un imputado por un delito con pena posible mayor a los cuatro años y que no se encuentre dentro de lo previsto en el artículo 290 del Código Procesal Penal sea recluido en prisión con la finalidad de salvaguardar los fines del proceso. Por lo que – en ocasiones – para poder determinar esta probabilidad nos remitimos a analizar otros elementos, como lo pueden ser la presión de los medios de comunicación, el reproche social del delito, la reputación del juez en base a decisiones anteriores, entre otros; teniendo siempre en cuenta que la prisión preventiva no es un adelanto de pena y que pese a que exista probabilidad que el imputado haya cometido el delito (fumus comissi delicti) no debería dictarse la prisión preventiva, salvo que exista el peligro procesal, el cual no puede presumirse, sino acreditarse por algún elemento objetivo[3].

Es indiscutible que un juez no tiene por qué ser un mero aplicador de la norma, en el sistema actual todos los jueces tienen cierto margen de discrecionalidad al momento de dictar medidas dentro del proceso penal, pues se espera un criterio valioso y el respeto a la posición de garante de los derechos fundamentales del imputado. Es al fin y al cabo el juez quien posee un control sobre lo que es y no es posible legalmente al interpretar y en su forma de aplicar la ley. Pese a esto, al momento de decidir la imposición de una medida coercitiva se ha dejado un margen demasiado amplio de discrecionalidad judicial. Esto ha contribuido a que una medida que en principio debe ser excepcional – debido a su naturaleza cautelar – pase a ser en casos cuyo delito o delitos imputados tengan un alto reproche social, una regla casi general.

  1. El arraigo como criterio de análisis en el peligro de fuga

No obstante, no se pretende analizar todos los presupuestos que justifican la imposición de la prisión preventiva. Nos centraremos únicamente en el arraigo, elemento del peligro de fuga, sobre el cual el numeral 1 del artículo 269 del Código Procesal Penal expone que: “Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.” 

El artículo citado nos da cuatro elementos del arraigo útiles para describir la vinculación del imputado con el país en el que se le sigue el proceso penal. Así, encontramos dentro del arraigo – en principio – cuatro criterios: 1) Domiciliario, que implica que el imputado resida en un lugar conocido en el cual pueda ser ubicado en cualquier momento del proceso, así como la posesión o propiedad de bienes muebles o inmuebles (en ocasiones esto es entendido como arraigo patrimonial); 2) Familiar, determinado por los vínculos familiares que posea en el país; 3) Laboral, referido al trabajo dependiente o independiente, oficio y/o negocio que ejerza; y, 4) Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto[4].

En palabras simples, el juez analizará en el arraigo si el imputado tiene una familia – en el país – que dependa de él, pues sea el caso que la tenga, pero esta sea independiente y no se vea afectada de manera directa o indirecta su subsistencia con la imposición de la medida, no se podría alegar una calidad suficiente en este elemento del arraigo, argumento que tristemente está siendo utilizado, pese al irreparable agravio que genera en los casos en los que hay un menor de por medio. También evaluará si posee bienes que generen un vínculo con el país, sea una casa propia, vehículos, etc. De igual forma, si cuenta con un trabajo – actividad que sea su sustento o el de su familia – en el país, por más que por éste viaje constantemente al extranjero[5], se configura formalmente un arraigo laboral.

Estos elementos pueden no ser tan relevantes si es que los otros criterios del artículo 269 del Código Procesal Penal tuviesen fuerza suficiente para sostener la probabilidad del peligro de fuga. Siendo que la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño causado y su comportamiento en el proceso o en uno anterior, es información objetiva que nos puede revelar más sobre la voluntad de someterse al proceso y posible cumplimiento de condena del imputado que el hecho de poseer arraigo[6].

Sin embargo, en la práctica el arraigo ha adquirido, como argumento, un peso significativo a la hora de decidir sobre la imposición de la prisión preventiva. Pero, ¿el arraigo debe de tener la importancia que en ocasiones se le da para determinar el peligro de fuga? 

  1. La paradoja del arraigo

Como ya hemos mencionado, la determinación del peligro de fuga es una decisión principalmente discrecional del juez; esto quiere decir que será en base a su conocimiento, valores morales, prejuicios y experiencia que analizará los elementos que conforman el arraigo y, en general, el peligro procesal. Pudiendo darle más o menor peso a cualquier elemento que se adecúe a sus ideales.

Entonces, esto genera que los documentos que se presenten con la intención de demostrar el arraigo, no sean evaluados objetivamente y dependiendo del juez, pueden ser favorables o desfavorables para la defensa. Con ánimos de que se comprenda mejor la idea que se busca transmitir, es necesario ejemplificar.

Hay que ponernos en la siguiente situación: un imputado tiene una casa, un auto, un trabajo, una familia, ¿Tiene arraigo? Evidentemente sí. ¿Este arraigo es de calidad? Pues eso dependerá de la documentación que se presente acreditándolo, pero supongamos que sí lo sea. La misma descripción nos podría llevar a generar otra interpretación, pues la persona demuestra una alta solvencia económica y si resultase que ésta tiene parientes directos en el extranjero, un juez puede utilizar ese criterio para disminuir la intensidad de calidad su arraigo, lo que a nuestro criterio es manifiestamente errado, pero que en la práctica ocurre. De igual forma, si su trabajo tiene que ver con la administración de justicia o tiene vinculación con los hechos delictivos, su arraigo para un juez será leve, esto último podría incluso llevar a que el juez presuma un posible peligro de obstaculización[7]. Es preocupante que un juez resolviese declarando fundado un requerimiento de prisión preventiva con base a esos argumentos, pero tristemente puede ser y – en ocasiones – es una realidad.

Quizás no sea lo correcto, pero resulta comprensible que el Fiscal que requiera la prisión preventiva lo haga alegando solvencia económica para viajar, el movimiento migratorio, ausencia de bienes, educación o puesto de trabajo, utilizando en no pocos casos argumentos discriminadores. Pero, es el juez quien precisamente tiene la obligación de analizar el requerimiento y de observar estas deficiencias no valorarlas positivamente.

Es en este punto en el que entra la contradicción a la que nos puede llevar el arraigo y su sustento. Pues, el mismo elemento que acredita el arraigo puede servir para desvirtuarlo. Si el imputado tiene una casa, una casa de playa y dos autos, posee en efecto bienes que lo vinculan con el país, pero también lleva a presumir que tiene solvencia económica suficiente para huir u ocultarse del país, lo que sumado a una prognosis de pena y a la gravedad del delito podría a criterio de un juez sustentar – en principio – un peligro de fuga. En el otro extremo se encuentra el imputado que no tiene casa propia, vive en una alquilada, no tiene vehículo, tiene esposa e hijos, pero su esposa trabaja – se suele ignorar el interés superior del niño en estas resoluciones -; igualmente, podría sustentarse el peligro de fuga (huyendo fuera del territorio nacional u ocultándose dentro de este) ya que no tiene arraigo y no se afectaría la subsistencia de su familia, debido a que él no es el único sustento de esta y los hijos no quedarían desprotegidos.

Este es el absurdo al que nos lleva el arraigo, que genera que si un Juez desea imponer una prisión preventiva por peligro de fuga puede hacerlo sustentando su decisión en este único criterio que más que una presunción resulta ser una especulación.

Ahora, claro está que una decisión así puede ser apelada para que sea revisada por una Sala de Apelaciones, pero la apelación no tiene efecto suspensivo de la decisión. Es decir, se podrá apelar e incluso puede ser revocada la imposición de la medida en segunda instancia, pero un individuo habrá ido a prisión cautelarmente generándole un daño innecesario. Y, por otro lado, si el imputado decide no someterse a la medida impuesta, estaría – incluso si su imposición ha sido manifiestamente inconstitucional o ilegal – demostrando un peligro procesal. Lo que se traduce en que el imputado – incluso si es arbitrario – deba preferir esta decisión que a su libertad y a su integridad física y psíquica. 

También hay que recordar que el trámite de la apelación no es inmediato. Evidentemente existen plazos, pero la misma duración de la audiencia que puede durar días, incluso semanas en delitos de crimen organizado donde hay varios coimputados,  y el tiempo en que la Sala resuelva, pasará un considerable espacio temporal en que el individuo estará en prisión; si este decidió no someterse a la medida, es muy difícil que se le revoque la prisión preventiva, pues habría demostrado el peligro de fuga, salvo pues que la Sala de Apelaciones concluya que no se ha llegado a acreditar los otros presupuestos para la imposición de la medida. No hay que perder de vista que el imputado que ingresa cautelarmente a un penal es formalmente inocente, en ningún momento la presunción de inocencia ha dejado de ampararlo, pues aún no se ha dictado sentencia.

Por esto, la discrecionalidad otorgada al juez puede resultar lesiva para cualquier individuo sometido a un proceso penal. Toda vez que, al no poder predecir una decisión judicial únicamente se genera inseguridad jurídica.

  • ¿El arraigo laboral puede generar peligro de obstaculización?

Otro punto importante que tratar respecto al arraigo laboral, es que en los delitos cometidos por funcionarios públicos – usualmente en los relacionados a la administración de justicia, pero no exclusivamente en ellos – se ha llegado a considerar que puede existir un mayor riesgo al momento de la evaluación del peligro procesal. Este criterio se basa en que en principio un funcionario público que comete un delito en el cual sus funciones se hayan visto involucradas genera un riesgo mayor a la adecuada administración de justicia, pues es precisamente en el ejercicio de su función en el que ocurrieron los hechos ilícitos[8].

Es importante recordar entonces que los funcionarios públicos ante una infracción, generalmente se encuentran sometidos además de a un proceso penal a uno administrativo. En este procedimiento se puede cesar del trabajo al imputado, lo que genera que pierda el arraigo laboral. Pero, si este no es cesado, algunos jueces han especulado (amparados en literatura jurídica procesal) que podría obstaculizar la búsqueda de la verdad de los hechos. ¿Cómo lo haría? Pues, al encontrarse laborando en el ámbito en el que cometió el delito, se le facilitaría obtener documentación para influir u obstruir en la investigación. Evidentemente este argumento agravia la presunción de inocencia de todo imputado, pues parte de la premisa que eres responsable. Si bien el peligro de obstaculización ha quedado mejor explicado en el último acuerdo plenario sobre prisión preventiva emitido por la Corte Suprema y en la Casación Nro. 1640-2019-Nacional de la Sala Penal Permanente, esto no implica que los jueces de investigación preparatoria vayan a aplicar fielmente la doctrina jurisprudencial.

Esto nos lleva a otro absurdo con respecto al arraigo. El trabajo de un funcionario público más que demostrar una vinculación al país sirve para especular sobre el riesgo de una obstaculización del proceso. Problemático resulta que en caso de jueces, fiscales y policías el hecho de haber ostentado dichos cargos genera un prejuicio con respecto a sus posibilidades de influir en el proceso y el desarrollo de la investigación. En resumen, un funcionario público no podrá alegar un adecuado arraigo laboral, pues siempre podrá alegarse que en razón a su actividad laboral se generaría un peligro de que perturbe la investigación e igualmente, si este pierde el trabajo, se alegará que no cuenta con un arraigo laboral acreditado. No obstante, debemos advertir que el arraigo laboral en el peligro de fuga se basa en la existencia o no de una labor de subsistencia del imputado en el país, utilizarlo como elemento de peligro de obstaculización resulta especulatorio[9].

  1. Conclusiones

La discrecionalidad de un juez es algo positivo cuando éste respeta todas las garantías – hay quienes las consideran excesivas – que amparan al imputado en el proceso penal. Sin embargo, a manos de un juez que prima un interés colectivo sobre uno individual resulta peligrosa, pues en casos donde la libertad se encuentra en juego, una indebida ponderación de los elementos de convicción, los cuales aparte de sustentar la probable comisión del delito deben generar convicción o presunción sobre el peligro procesal, sea de fuga u obstaculización, puede llevar al encarcelamiento cautelar de un individuo sobre el cual aún existe presunción de inocencia y del cual puede no haberse analizado debidamente este peligro.

La prisión preventiva siempre será una medida excepcional y de la cual se ha discutido ampliamente, pero ¿es necesario discutir en ella la existencia de un arraigo? Realmente no. Ante un criterio que puede ser interpretado tan ampliamente que no permite tener predictibilidad sobre los presupuestos que la ley establece para la imposición, es decir, que disminuye la seguridad jurídica, se debería de prescindir de él[10].

Quizás, el único elemento valioso del arraigo es el familiar, pues es el único que permite hacer una ponderación objetiva de su peso argumentativo. Se puede discutir mucho sobre si la solvencia económica o no poseer bienes influye en el arraigo, pero no se puede discutir de la necesidad que tienen los hijos que subsisten por la actividad laboral de uno de los padres, el interés superior del niño debe ser resguardado y valorado en toda decisión judicial. Pero, cualquier otro elemento del arraigo no es eficaz para sustentar una probable fuga, pues resulta ser únicamente especulación y no se puede privar a alguien de su libertad por una especulación.

Como se dijo anteriormente, los otros criterios indicados para que el juez pueda tener en cuenta la probable existencia de un peligro de fuga, sea la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior o la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma, dan mayor información para sustentar la existencia o no de un probable peligro de fuga. Ni siquiera es necesario evaluar el arraigo si se tiene que el imputado ha tenido una intención de huir del proceso, no asistiendo a las citaciones fiscales sin justificación, no apersonándose al proceso, entre otros datos que permiten generar convicción sobre la probabilidad de la fuga.

No podemos saber en grado de probabilidad si un investigado se fugará solo por el hecho de poseer arraigo, y al existir otros criterios objetivos que indiquen un alto grado de probabilidad, el arraigo resulta indiferente. He aquí lo paradójico, el arraigo como argumento de cargo o de descargo es contradictorio, pues los mismos elementos que sirven para probar su existencia sirven para probar su negación. Si no es satisfactorio por sí mismo y cuando existen otros criterios que tienen mayor peso objetivamente que hacen que no sea relevante su análisis ¿por qué analizarlo?

Sin perjuicio a esto, debemos indicar que nuestro Código Procesal Penal (2004) establece mecanismos para evitar caer en esta paradoja. De esta forma, encontramos en los numerales 1 y 2 del artículo 288 como reglas de conducta: i) la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados; y, ii) la obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. Este artículo, en el fondo, tiene la finalidad de evitar que la prisión preventiva se imponga únicamente por cuestiones como la ausencia de algún tipo de arraigo; pues faculta al juez que pueda ordenarlo como medida para garantizar la presencia del imputado en el proceso.

Por estos motivos, cuando el juez advierta que no existe arraigo y únicamente considere que existe un riesgo abstracto de fuga, lo que corresponde es que dicte una comparecencia con restricciones para evitar este peligro procesal; así, en el supuesto que el imputado quebrante estas reglas de conductas se habilita la revocación de la comparecencia. De este modo, en estos casos lo proporcional y razonable es ordenar el arraigo del imputado no su prisión preventiva como medida primigenia.


Bibliografía:

[1] En muchas ocasiones el análisis del peligro de fuga se torna únicamente en una evaluación del riesgo abstracto de fuga constituido principalmente por la gravedad de la pena, la calidad del arraigo social y la magnitud del daño ocasionado.

[2] El Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116, en sus fundamentos 39 a 46, estableció como doctrina legal el desarrollo respecto al nivel de sospecha fuerte para dar por acreditado el riesgo de fuga del imputado, así como el análisis respecto al riesgo abstracto y concreto de fuga. Al respecto, posteriormente Casación Nro. 1640-2019/Nacional reiteró los criterios adoptados para la acreditación del peligro procesal.

[3] Recordemos que la Casación Nro. 1445-2018/Nacional nos ilustra exponiendo que el juicio de peligrosismo en la prisión preventiva no puede afirmarse de acuerdo a criterios abstractos o especulaciones. Por tanto, debemos comprender que el riesgo abstracto no es suficiente para imponer la prisión preventiva.

[4] La Casación Nro. 631-2015-Arequipa nos da un concepto bastante claro y sencillo del arraigo, en la cual desarrolla brevemente sus 3 dimensiones: posesión, arraigo familiar y arraigo laboral.

[5] La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Stögmüller vs. Austria, estableció que la sola posibilidad o facilidad que tiene el procesado para pasar la frontera no implica peligro de fuga, en este caso nos señala que sería suficiente cancelarle el pasaporte.

[6] La sentencia del Tribunal Constitucional Español 62/2005 de fecha 14 de marzo de 2005 da dos criterios importantes para determinar el peligro procesal: peligro concreto y peligrosidad subjetiva. La acreditación de esta última a criterio de este autor es fundamental, sin embargo, esto se desarrollará de una manera más extensa en otra oportunidad.

[7] En ocasiones se hace mención incluso a que se busca evitar el riesgo de reiteración delictiva como ejemplo tenemos la Resolución Nro. 9 de fecha 29 de enero de 2019 emitida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones en el expediente Nro. 435-2019-1, al momento de confirmar la prisión preventiva contra Elvis Miranda. Sin embargo, este no es un riesgo dentro del peligrosismo que pretende evitar la prisión preventiva en el sistema procesal peruano.

[8] Al respecto puede leerse el pequeño desarrollo que mi persona realizó sobre el peligro procesal en los miembros de la Policía Nacional del Perú https://www.peruweek.pe/el-peligro-procesal-en-los-miembros-de-la-policia-nacional-del-peru/. No obstante, este análisis también puede ser aplicado a miembros de las Fuerzas Armadas.

[9] Dentro del peligro de obstaculización debe existir el peligro concreto e indicios de la voluntad del imputado de obstruir la investigación, no es suficiente la mera posibilidad que el imputado realice estas conductas.

[10] Por ejemplo, el Código Procesal Penal de Chile al momento de desarrollar la institución procesal de la prisión preventiva no hace mención alguna al arraigo.

Fuente de la imagen: Enfoque Derecho.

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