Por Raúl Zuñiga Peralta, Abogado por la Universidad Católica San Pablo

El 14 de julio de 2014, a través de la Resolución 26/9, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas creó el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta sobre Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales respecto a Derechos Humanos. Hasta el momento, este grupo ha desarrollado tres borradores de un ‘Instrumento Legalmente Vinculante para Regular, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las Actividades de Corporaciones Transnacionales y otras Empresas Comerciales’ (ILV) y ha mantenido seis sesiones que contaron con la participación de representantes de algunos Estados, organizaciones internacionales y la sociedad civil.

Perú, hasta el momento, no ha intervenido en el desarrollo de este instrumento, a pesar de que su relevancia para nuestra realidad es innegable. En efecto, además de los casos en sede nacional en los que se ha desarrollado la interacción entre la actividad empresarial y los derechos humanos [[1]], Perú también ha enfrentado y continúa enfrentando algunas disputas internacionales de inversión donde esta interacción es relevante [[2]].

Con el objeto de crear conciencia sobre el desarrollo de este instrumento y fomentar su discusión en la realidad jurídica peruana, en las siguientes líneas elaboro una breve reseña y crítica de algunas de las disposiciones más resaltantes de su última versión [[3]].

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El artículo 3.1 señala que el ILV se aplicará a toda empresa comercial “incluidas pero no limitadas a” empresas transnacionales u otra empresa que realice actividades de carácter “transnacional”.

Normalmente, los tratados internacionales en materia de derechos humanos delimitan su ámbito de aplicación personal haciendo referencia al sujeto beneficiado con la protección instituida, generalmente con el lenguaje “toda persona”. Sin embargo, este instrumento parece determinar su aspecto personal de aplicación haciendo referencia al sujeto «obligado». Aparentemente, esta es otra particularidad del ILV, pues se podría afirmar válidamente que el sujeto obligado es una persona jurídica, y no el Estado, como suele ocurrir en los tratados internacionales. No obstante, esta última afirmación merece un comentario mayor cuando se revise a más detalle el régimen de responsabilidad.

Por otro lado, las discusiones en el grupo de trabajo sobre esta disposición se refieren principalmente a que el mandato previsto en la Resolución 26/9 recae solamente sobre corporaciones transnacionales, y la frase “incluidas pero no limitadas a” implicaría exceder el mandato otorgado al grupo de trabajo[[4]], haciendo posible incluir a corporaciones nacionales.

De acuerdo con el artículo 3.3, el ámbito de aplicación material (el contenido sustantivo del ILV) “cubre” derechos humanos y libertades fundamentales “internacionalmente reconocidos que emanan” de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de cualquier tratado internacional de derechos humanos “núcleo” o convención “fundamental” de la OIT del que un Estado es parte, y la costumbre internacional. Las precisiones que se intenta elaborar con los términos «tratado núcleo» o «convenciones fundamentales», naturalmente generan alguna duda sobre si existirían tratados «no núcleo» y convenciones «no fundamentales».

Además, el carácter indeterminado de la costumbre internacional generó sospechas sobre la idoneidad de esta disposición en el grupo de trabajo[[5]]. Este aspecto es especialmente problemático, porque los estándares actuales en materia de empresas y derechos humanos (generalmente utilizando el nombre de Responsabilidad Social Empresarial) son diversos y no uniformes[[6]]. En términos generales, la Responsabilidad Social Empresarial no es equivalente a la idea de protección de derechos humanos, y en la actualidad están surgiendo conceptos distintos, como el de ‘licencia social para operar’[[7]]. Esta amplia gama de conceptos podría generar impredictibilidad al momento de interpretar los alcances sustantivos del ILV; por eso, la referencia a tratados en materia de derechos humanos de los que un Estado es parte parece —parcialmente— reducir la discreción al interpretar el contenido sustantivo de los derechos, excluyendo algún estándar del denominado soft law.

II. UN ‘RÉGIMEN’ DE RESPONSABILIDAD

La piedra angular del ILV es el artículo 8. En concreto, el artículo 8.1 señala que los Estados Parte “deberán garantizar que su derecho nacional disponga un sistema comprensivo y adecuado de responsabilidad legal de personas naturales y jurídicas que conduzcan actividades empresariales”.

Retomando la discusión que quedó pendiente líneas arriba, a pesar de que el ámbito de aplicación subjetivo del instrumento se determina con una referencia al sujeto que presuntamente se podría considerar obligado, del lenguaje del artículo 8.1 no se puede afirmar que se están imponiendo obligaciones internacionales «directamente» sobre empresas transnacionales. La obligación del ILV recae sobre el Estado, para que «garantice» la prevención, sanción y reparación de alguna violación de derechos humanos producto de una actividad empresarial.

Si se mira fijamente, se pueden encontrar rastros del ánimo de que el ILV materialice la tan anhelada iniciativa de imponer, de manera directa, obligaciones internacionales en materia de derechos humanos a empresas transnacionales[[8]]. Al respecto, se debe revisar cuidadosamente la evolución del lenguaje del artículo 2.1, que expresa el propósito del instrumento. En su versión original y su primera revisión, el propósito era “fortalecer el respeto, promoción, protección y satisfacción de derechos humanos en el contexto de actividades empresariales”[[9]]. En la segunda revisión —bajo comentario— el propósito es “clarificar y facilitar la implementación efectiva de la obligación de los Estados de respetar, proteger y promover los derechos humanos en el contexto de actividades empresariales, así como las responsabilidades de las empresas comerciales” (artículo 2.1).

Aunque la segunda revisión es un avance en transparentar la iniciativa de imponer obligaciones internacionales a empresas transnacionales, se debe notar que el lenguaje de esta disposición sigue haciendo una diferencia —aunque mínima— entre el régimen del Estado y la empresa transnacional, pues se refiere expresamente a la «obligación» de los Estados, pero a las «responsabilidades» de las empresas transnacionales.

Otro aspecto importante es que el régimen de responsabilidad legal que se exige desarrollar a los Estados es —en términos del artículo 8.1— de derecho nacional. En esta parte también se necesita mayor clarificación, pues se estaría imponiendo una obligación de desarrollar un régimen de responsabilidad legal de derecho nacional, pero con un contenido sustantivo —no se sabe si excluyente— de derecho internacional, de acuerdo con el lenguaje del artículo 3.1 y las diferentes protecciones reconocidas en los artículos 4 y 5.

Ninguna disposición aclara si es que la obligación de «garantizar» un sistema de responsabilidad legal incluye garantizar también el aspecto sustantivo del sistema, aplicando el contenido de los derechos fundamentales previstos y desarrollados por la Constitución y la jurisprudencia de las cortes nacionales. Esto podría generar alguna divergencia entre los estándares de protección de derechos fundamentales previstos en el derecho nacional y de derechos humanos en el derecho internacional. Aunque esta divergencia podría resolverse en aplicación del artículo 14.3 del ILV, que prevé que se aplicará el estándar “más propicio” para la protección de los derechos humanos en el sector empresarial —institucionalizando una referencia al principio pro homine—, la determinación concreta del estándar más propicio en un caso concreto requiere una análisis más profundo y complejo[[10]].

Por otro lado, el sistema de responsabilidad legal se complementa con la obligación de los Estados Parte de “garantizar que su derecho nacional prevea reparaciones […] a las víctimas de violaciones de derechos humanos”, prevista en el artículo 8.5. Esta misma norma, además de disponer la conformidad del sistema de reparaciones con estándares de derecho internacional, tiene una importante adición, pues prevé que el autor de la violación a derechos humanos en el ejercicio de actividades empresariales “debe […] compensar al Estado, si el Estado ya ha entregado una reparación a la víctima”.

La norma de compensar al Estado pretende regular expresamente un hecho que ocurría generalmente cuando se declaraba la responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares, a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de prevenir violaciones a derechos humanos o investigar y sancionarlas.

No obstante, esta norma debe leerse en conjunto con el artículo 8.8, pues parece que no solo basta que el Estado sea declarado internacionalmente para exigir la compensación de empresas transnacionales de manera automática. En realidad, de acuerdo con esta norma, la “corte […] decidirá la responsabilidad de estas entidades luego de examinar el cumplimiento de estándares de debida diligencia sobre derechos humanos”. Aunque el principal sentido de esta disposición parece ser el de evitar una exoneración automática de responsabilidad de las empresas transnacionales simplemente bajo la premisa de que se cumplió con realizar una debida diligencia sobre el impacto de la actividad empresarial en los derechos humanos, el lenguaje también permitiría que la obligación de compensar al Estado luego de que se declaró su responsabilidad internacional dependa de un nuevo juicio de atribución de responsabilidad. Quizá debido a esta posibilidad, algunos miembros del grupo de trabajo encargado de la redacción del ILV proponen la eliminación de esta parte del artículo[[11]].

Otro aspecto sumamente importante sobre el sistema de responsabilidad legal aparece en el artículo 8.7. El sistema también debe incluir el “fallo de prevenir que otra persona natural o jurídica con quien mantiene una relación comercial cause o contribuya violaciones de derechos humanos”.

Aunque esta obligación de prevenir se concretiza a partir de supuestos como el “control o supervisión” de la persona o la actividad que causó o contribuyó a la violación, su contenido es verdaderamente amplio[[12]] al exigirse también que se tomen medidas preventivas cuando se “debiera prever riesgos” de que con las “actividades comerciales” de otra empresa, o en una “relación comercial”, se pudieran cometer violaciones de derechos humanos. Esta amplitud es aún mayor si se considera que, de acuerdo con el artículo 1.5, una “relación comercial” es cualquier relación entre personas naturales o jurídicas, incluyendo filiales, subsidiarias, agentes, proveedores, socios comerciales, joint ventures, propiedad conjunta o “cualquier otra estructura o relación contractual”.

Esta disposición se presenta verdaderamente problemática. Considerar que existe una obligación de prevenir violaciones a derechos humanos en el marco de «cualquier estructura económica» entre agentes comerciales terminaría en desconocer los «diferentes» objetivos y mecanismos económicos que justamente producen una variedad de estructuras económicas.

En la lógica económica, las estructuras se enmarcan —en términos generales— dentro del espectro de esquemas competitivos o colaborativos[[13]]. Mientras que en el primero existe una completa autonomía en la realización de conductas comerciales, en el segundo el control o supervisión de actividades no solo son posibles, sino deseables. Al medio del espectro también se presentan estructuras híbridas, que comparten algunas características de ambos extremos. No tomar en cuenta estas distinciones podría concluir en la imposición de un único esquema colaborativo para toda relación comercial cuya ejecución podría tener un impacto en los derechos humanos de un grupo de personas. Esta disposición se configura alejada de una realidad económica, y por eso necesita ser precisada.

Finalmente, el sistema de responsabilidad legal y reparaciones se materializa a través del ejercicio jurisdiccional. El artículo 9.1 prevé que la jurisdicción sobre los reclamos de las víctimas, “independientemente de su nacionalidad o domicilio” que surjan de violaciones a derechos humanos cubiertas por el instrumento “corresponderá a las cortes del Estado donde: a. la violación de derechos humanos ocurrió; b. el acto u omisión que contribuyó a la violación de derechos humanos ocurrió; o, c. la persona natural o jurídica que se alega cometió el acto u omisión causando o contribuyendo a la violación de derechos humanos está domiciliada”.

El último criterio de atribución de competencia parece sugerir el ejercicio de una jurisdicción extraterritorial de las cortes del Estado en el que domicilia una empresa transnacional a pesar de que los abusos se hayan cometido en el territorio de otro Estado. Aunque esta disposición se apoya fuertemente en la cooperación internacional prevista en el artículo 12 del instrumento, podría tener varios impactos no deseados voluntariamente.

Por un lado, una decisión de un Estado de no ejercer esta jurisdicción extraterritorial podría concluir en una responsabilidad internacional de ese Estado, que posiblemente sería ventilada en la jurisdicción internacional, esto sin mencionar las implicancias de posibles incumplimientos en la obligación de cooperación internacional. Por otro lado, en la medida que el contenido sustantivo de los derechos de las víctimas depende de los tratados internacionales firmados por el Estado encargado de aplicar el sistema de responsabilidad y reparaciones (artículo 3.3), no queda claro cómo se resolvería la situación en la que el Estado en cuyo territorio se comete la violación de Derechos Humanos no ha ratificado un tratado internacional, pero este tratado si ha sido ratificado por el Estado que ejercería jurisdicción.

III. INTERACCIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES

El artículo 14.5 señala que los Estados “deben garantizar” que cualquier tratado internacional “incluyendo acuerdos de comercio e inversión, deben ser interpretados e implementados” de manera que no se afecte la capacidad de cumplir sus obligaciones previstas en el ILV y otras convenciones relevantes de derechos humanos. Esta interpretación e implementación «de conformidad» se precisa más aún señalándose que “cualquier nuevo tratado bilateral o multilateral de comercio o inversión debe ser compatible con las obligaciones de derechos humanos de los Estados Parte”. Como se puede notar, el instrumento toma partida del debate generado en el marco del derecho internacional de las inversiones sobre el impacto de los derechos humanos en el arbitraje de inversión[[14]].

Aunque la posición de garantizar la conformidad de la interpretación e implementación de tratados de comercio e inversión podría ayudar en la solución de la problemática interpretación de las cláusulas de excepciones generales incluidas en estos tratados[[15]], la práctica de incluir excepciones generales que precluyan la responsabilidad internacional del Estado por violaciones a tratados de inversión es una práctica relativamente reciente. Todavía existiría un grupo de tratados que enfrentarían serias dificultades para congeniar ambos regímenes jurídicos, especialmente en situaciones en las que la imposición de responsabilidad en los términos previstos por este instrumento podría ser, desde la perspectiva de un inversionista, un acto que configura una violación del tratado de inversiones.

Quedaría pendiente precisar, de ser así, si la aplicación de este régimen de responsabilidad legal podría ser revisado por el tribunal de inversiones y cuáles serían las consecuencias de esta revisión, o, por el contrario, si debería otorgar un amplio margen de deferencia[[16]] al Estado en la aplicación del régimen de responsabilidad legal. Así, la sola referencia a una interpretación e implementación de los tratados de comercio e inversiones conforme con este instrumento no parece agotar la complejidad del problema.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

La relevancia del ILV comentado para la realidad jurídica peruana es evidente. Es necesario continuar adquiriendo claridad sobre los alcances de la interacción entre empresas y derechos humanos. Aunque el instrumento sobre empresas transnacionales y derechos humanos es un avance importante a efectos de generar claridad, todavía están pendientes de resolución distintos temas que, antes que generar una mayor protección de los derechos humanos de todos los involucrados, podrían empeorarla. De esta manera, es importante que Perú, a través de su representación institucional, se involucre en esta iniciativa. No obstante, el apoyo de la discusión académica y profesional también debe ayudar en su mejor desarrollo.


[1][] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Presidente de la República c. Municipalidad Provincial de Víctor Fajardo, Exp. N° 00008-2010-PI/TC, Sentencia de 25 de julio de 2011; TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Jaime Hans Bustamante Johnson c. Petrobras Energía Perú y otros, Exp. N° 03343-2007-PA/TC, Sentencia de 19 de febrero de 2009; TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Elizabeth Ponce Pescoran y otros c. Municipalidad Provincial del Callao y Depósitos Químicos Mineros S.A., Exp. N° 01752-2004-AA/TC, Sentencia de 20 de noviembre de 2004.

[2][] Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú, caso CIADI ARB/14/21, Laudo de 30 de noviembre de 2017; Lupaka Gold Corp. c. República del Perú, caso CIADI ARB/20/46.

[3][] ACNUDH, OEIGWG Second Revised Draft of the Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises, 6 de agosto de 2020, disponible en: <https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/OEIGWG_Chair-Rapporteur_second_revised_draft_LBI_on_TNCs_and_OBEs_with_respect_to_Human_Rights.pdf>.

[4][] CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, ‘Report on the sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights’, A/HRC/46, enero de 2021, párr. 23.

[5][] CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, ‘Report on the sixth session …’, párr. 24.

[6][] T. LOVEN KIRKEBØ y M. LANGFORD, ‘Ground-Breaking? An Empirical Assessment of the Draft Business and Human Rights Treaty’ (2020) American Journal of International Law Unbound, Vol. 114, p. 182; se puede revisar también, T. LOVEN KIRKEBØ y M. LANGFORD, ‘The Commitment Curve: Global Regulation of Business and Human Rights’ (2018) Business and Human Rights Journal, Vol. 3, N° 2, pp. 157-185.

[7][] Al respecto, se puede revisar, R. F. ZÚÑIGA PERALTA, ‘The Judicialisation of the Social License to Operate: Criteria for International Investment Law’ (2021) Journal of World Investment & Trade, Vol. 22, N° 1, próxima publicación.

[8][] Se puede revisar, B. CHOUDHURY, ‘Investor Obligations for Human Rights’ (2020) ICSID Review, pp. 1-23.

[9][] ACNUDH, OEIGWG Zero Draft of the Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises, 16 de julio de 2018, disponible en: <https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftLBI.pdf>; ACNUDH, OEIGWG Revised Draft of the Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises, 16 de julio de 2019, disponible en: <https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf>.

[10][] Se puede revisar, A. MELGAR RIMACHI, El principio pro homine como clave hermenéutica de la interpretación de conformidad. El diálogo entre la Corte IDH y los tribunales peruanos, Fondo Editorial de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa, 2016.

[11][] CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, ‘Report on the sixth session …’, párr. 31.

[12][] CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, ‘Report on the sixth session …’, párr. 31.

[13][] O. E. WILLIAMSON, ‘Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives’ (1991) Administrative Science Quarterly, Vol. 36, N° 2, pp. 269 y ss.

[14][] Al respecto, se puede revisar, N. ALARCÓN LOAYZA, El rol de los derechos humanos en el arbitraje internacional de inversión, Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2020, pp. 167 y ss; J. H. FAHNER y M. HAPPOLD, ‘The Human Rights Defence in International Investment Arbitration: Exploring the Limits of Systemic Integration’ (2019) International and Comparative Law Quarterly, Vol. 68, p. 758.

[15][] Se puede revisar, C. HENCKELS, ‘Permission to Act: The Legal Character of General and Security Exception Clauses in International Trade and Investment Law’ (2020) International and Comparative Law Quarterly, Vol. 69, pp. 567-583; L. SABANOGULLARI, General Exception Clauses in International Investment Law: The Recalibration of Investment Agreements via WTO-Based Flexibilities, Nomos, Baden-Baden, 2018.

[16][] Sobre la idea de deferencia en el derecho internacional de las inversiones se puede revisar, C. HENCKELS, ‘Balancing Investment Protection and the Public Interest: The Role of the Standard of Review and the Importance of Deference in Investor-State Arbitration’ (2013) Journal of International Dispute Settlement, Vol. 4, pp. 205-210; S. W. SCHILL, ‘Deference in Investment Treaty Arbitration: Re-Conceptualizing the Standard of Review’ (2012) Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, p. 596.

Fuente de imagen: Expansión. 

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