Por Enfoque Derecho

  1. Introducción

Frecuentemente, observamos en los programas televisivos, en las páginas de internet o en las redes sociales, la discriminación que sufren las personas trans. Ya sea en el plano nacional o en el internacional, vemos noticias donde las agreden, las humillan o incluso las asesinan basándose en el solo hecho de ser personas trans.

Sin embargo, más allá de la violencia que los propios particulares ejercen, en esta ocasión nos cuestionamos sobre el accionar del Estado frente a la situación de la comunidad trans. Hace algunas semanas observábamos noticias internacionales sobre el nuevo presidente de Estados Unidos, Joe Biden, y sus acciones durante el comienzo de su gobierno. Entre estas órdenes, el nuevo mandatario revocó una disposición de su antecesor, Donald Trump, que prohibía a las personas transgénero ingresar a las Fuerzas Armadas de su país, y señaló que dicha prohibición era discriminatoria[1]. Asimismo, Biden anunció la elección de Rachel Levine, pediatra y política estadounidense como nueva Subsecretaria de Salud. Así, se convertiría en la primera mujer transgénero en ocupar un cargo gubernamental a nivel federal. Es notable tanto en este como en otros países del mundo, que el reconocimiento a las personas trans es cada vez mayor, pero ¿en manos de quién recae especialmente este reconocimiento? En el Estado y sus representantes.

A partir de ello, buscamos indagar la situación de nuestro país, del Estado peruano y cuestionarnos si el Estado y sus representantes garantizan la protección de los derechos fundamentales de las personas trans o, por el contrario, ejercen discriminación respecto a la comunidad trans. Para ello, analizamos los distintos aspectos que abarca esta temática: por un lado, comenzaremos con la definición de identidad de género y los derechos conexos a esta categoría; posteriormente, examinaremos el rol del Estado en el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de las personas; por último, distinguiremos aquellas situaciones donde este deber no se ha cumplido.

2. ¿Qué es la identidad de género y por qué respetarla? ¿Con qué derecho fundamental se encuentra relacionada?

Como hemos podido evidenciar, las poblaciones vulnerables, en concreto la comunidad trans, encuentran barreras para ejercer libremente sus derechos. Pese a que los derechos humanos son universales, los sectores en situación de vulnerabilidad se enfrentan a restricciones innecesarias que agudizan su condición de desprotección. Este es el caso de la comunidad trans y el ejercicio pleno del derecho a la identidad.

De acuerdo con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, toda persona tiene derecho a su identidad, en el cual se comprende tanto la dimensión estática como la dinámica. Resulta importante comprender el derecho a la identidad a través de estos dos componentes para que pueda ser ejercido plenamente. Por un lado, la identidad estática tutela “los elementos propios del individuo que lo diferencian y distinguen de otras personas”[2] (Grández, 2014, p. 1). Así, por ejemplo, se protege aquellos componentes estáticos como el nombre, el sexo, la nacionalidad, entre otros. Por otro lado, en la esfera dinámica, la identidad se traduce en la proyección externa o de personalidad que realiza el individuo “en aspectos como la imagen, la cultura, la sexualidad, el género y otros” (Grández, 2014, p. 2).

La denominada identidad de género se encuentra comprendida dentro de este segundo nivel. Esta misma es definida como

“la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”[3].

Al respecto, podemos notar que la identidad de género no es lo mismo que el sexo con el que nacemos. Mientras que este último se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer; es decir, que es un elemento estático de la identidad, la identidad de género es un componente dinámico, pues se construye y desarrolla a partir de la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género. Sobre este último punto, Agustín Grández menciona que “la precisión sobre la vivencia personal del cuerpo es importante, ya que esta se entiende como la elección libre de realizar cambios quirúrgicos o de otro tipo a nuestro cuerpo. Esta construcción es libre y cada persona tendrá una expresión distinta de este componente de la identidad” (2014, p. 2-3). Por todo lo mencionado anteriormente, podemos concluir que para ejercer plenamente el derecho a la identidad no basta que se proteja el acto de registro (elemento estático de la identidad), sino que también es necesario comprender la identidad de género, como manifestación de la dimensión dinámica de este derecho.

En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en 2012, se pronunció en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sobre los temas relativos a la orientación sexual e identidad de género. Si bien la Corte no realiza una regulación taxativa ni extensa de estas categorías, es importante resaltar lo mencionado en el párrafo 91:

“(…) la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.”[4]

Entonces, queda claro que la Corte IDH reconoce de manera expresa la identidad de género, como categoría inspirada en principios tales como la dignidad y no discriminación (Grández, 2014, p. 3-4). Asimismo, la Corte manifiesta su rechazo ante cualquier situación, acto, decisión o norma que restrinjan derechos por consideraciones basadas en orientación sexual e identidad de género. De ese modo, queda proscrita toda conducta de parte del Estado que no tutele el reconocimiento de estos derechos fundamentales.

3. La Reniec y el reconocimiento de los derechos de las personas trans

A partir de ello, analizaremos el reconocimiento de las personas trans en el ordenamiento jurídico peruano, especialmente a partir de la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[5]. En dicho documento, la Corte reconoce la identidad de género como un derecho autónomo, el derecho de las personas trans a cambiar su nombre y rectificar sus documentos de identidad, así como la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo. Así, la importancia de este pronunciamiento radica en que establece las obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo.

En esa misma línea, el Poder Judicial a través de la Resolución N° 12 del 30 de julio de 2020, del Tercer Juzgado Constitucional Transitorio, ordenó a la Reniec la implementación de un procedimiento administrativo que permita a las personas trans e intersex el cambio de nombre, sexo e imagen en su respectivo DNI. Al respecto, cabe destacar tres aspectos importantes de la sentencia que busca adecuar los procedimientos que, en la práctica, afectan el derecho fundamental a la identidad de la comunidad trans.

En primer lugar, de acuerdo con Jairo Cieza, de conformidad con los estándares de la Corte IDH en la Opinión Consultiva 24/17, la sentencia no opta por el cambio de la morfología externa para modificar el sexo registral; es decir, que no se requiere una operación quirúrgica. En segundo lugar, no establece ningún tipo de evaluación psicológica, sino que acredite, a través de documentos o medios de prueba, que la persona ha vivido con el sexo que realmente siente. En otras palabras, no se requerirá que un médico o un psiquiatra determine que dicha persona tiene “disforia de género”. Por último, el Tercer Juzgado Constitucional de Lima exige que el procedimiento debe ser de carácter administrativo, ya no será un proceso de carácter judicial de cambio de nombre o de rectificación de partida[6]. De ese modo, para el Tercer Juzgado Constitucional es vinculante y obligatoria la Opinión Consultiva de la Corte IDH.

Sin embargo, a pesar del paso del tiempo, la Reniec aún no ha cumplido con la orden del Poder Judicial. En ese sentido, ¿de qué manera afecta a los derechos fundamentales de las personas trans?

Como hemos observado, las personas trans ven afectados sus derechos al no contar con un procedimiento que les permita cambiar sus datos en sus documentos de identidad acorde a su identidad de género. Sin embargo, el no contar con ello no solo afecta el derecho a su identidad de género, sino que también afecta el desarrollo de su derecho a la participación política. Recordemos que uno de los derechos políticos más importantes de las personas es el de sufragio: activo, consiste en elegir autoridades públicas, y pasivo, consiste en poder ser elegido para ocupar un cargo público[7]. Por un lado, estos derechos se ven vulnerados cuando una persona trans va a votar y debe identificarse con un documento de identidad que no corresponde con su identidad de género, exponiéndose a la discriminación y violencia de las otras personas[8]. Por el otro lado, se ve vulnerado su acceso a puestos altos de gobierno. Es bien sabido que es escasa, por no decir nula, la presencia de población trans en el gobierno. Consideramos que no se debe aceptar a un(a) candidato(a) político(a) por el solo hecho de ser trans, pero sí se debe brindar un espacio donde puedan competir en condiciones de igualdad y con respeto a los derechos fundamentales de las personas, y no ser discriminadas y humilladas por su identidad de género. Es deber del Estado garantizar que la población trans pueda ejercer sus derechos políticos como cualquier otro u otra ciudadana de nuestro país.

4. La discriminación como consecuencia de órdenes ejecutivas

Nuestra Constitución Política establece en su primer artículo que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Es bien sabido, que de la dignidad de la persona nacen todos los derechos fundamentales de los cuales esta goza. En ese sentido, el Estado y las diversas instituciones que lo integran debe proteger y promover los derechos fundamentales de todas las personas[9]. El Estado debe reconocer estos derechos y garantizarlos, especialmente conociendo que siempre hay nuevos derechos que reconocer o expandir el alcance de estos, como señala el artículo 3 de la constitución. Sin embargo, como observamos en el punto anterior, es usual que el Estado no avance al ritmo de la realidad y que no se adecúe de manera rápida y eficaz a los pedidos de grupos de la sociedad que históricamente han visto vulnerado sus derechos fundamentales.

La afectación a los derechos fundamentales de las personas trans por parte de las instituciones del Estado no solo ocurre en el caso de la RENIEC, sino en varios otros que analizaremos. Uno de estos casos encuentra su origen en el Decreto Supremo  057-2020-PCM[10]. De acuerdo a esta norma publicada durante inicios del Estado de Emergencia, se establecía las salidas diferenciadas durante la inmovilización social obligatoria. La norma citada menciona que los días lunes, miércoles y viernes únicamente podían transitar personas del sexo masculino y los martes, jueves y sábados las personas del sexo femenino. Es claro que el gobierno conoce a la sociedad y los problemas que esta afronta, por lo que añadió en la norma que quedaba prohibido cualquier tipo de discriminación. Sin embargo, ¿es esto suficiente? ¿Cuál fue la consecuencia de esta imposición?

Durante los días siguientes a esta norma, se observaron varias denuncias públicas contra la Policía y las Fuerzas Armadas encargadas de velar por el cumplimiento de la inmovilización social obligatoria. Estas acusaciones señalaban que no se estaba respetando la identidad de género de las personas trans y se les estaba violentando cuando salían. Por ejemplo, se difundieron videos donde retenían a las mujeres trans en la calle y les exigían documentos. ¿Qué señalaba su DNI? El documento señala sexo masculino, y por ende siguiendo la literalidad de la norma, no podrían salir en un día donde se permitía salir solo a las personas de sexo femenino. De hecho, no faltó quien utilizara este punto para argumentar que no había discriminación sino cumplimiento de la disposición del gobierno[11]. Y es que claro, el problema se origina desde que a las personas trans no se les permite expresar su identidad de género en su DNI; y desde que el gobierno publica una norma en donde no hace referencia alguna a la identidad de género sino señala la diferenciación entre sexos, lo que los policías de nuestro país corroboran con el DNI. En efecto, se podría alegar que cuando señala la norma que se prohíbe la discriminación, se está previendo este tipo de situaciones y estableciendo que aún cuando el DNI establezca un sexo distinto, importa más el cómo la persona se identifique, especialmente las personas transgénero y otros grupos que han sido históricamente discriminados por ello.

No obstante, escribirlo en la norma no es suficiente. El Estado no puede limitarse a escribir en el papel que “se prohíbe la discriminación”, sino concientizar a los servidores públicos sobre la identidad de género y el respeto que cada persona merece por sus derechos. Así, se debió educar y concientizar a los policías y miembros de las Fuerzas Armadas sobre el respeto a los derechos de las personas trans, como los de cualquier otra persona, y garantizar su protección. Los policías no deberían ser quienes discriminen, sino quienes protejan de aquellos otros particulares que busquen violentar los derechos de las personas trans.

Cabe señalar que la vulneración de derechos que sufren las personas trans por quienes trabajan para el Estado, como lo son los policías y miembros de las Fuerzas Armadas, no es un tema que se limite a los sucesos días después de la norma analizada, sino que es una constante en nuestra sociedad. Así, por ejemplo, también se difundió entre esos días, un video donde mujeres trans eran detenidas por unos oficiales y eran obligadas a realizar sentadillas y decir la frase “Soy hombre”[12]. Si bien, la Policía Nacional aclaró que eso había sucedido días antes y que sancionarían a los oficiales, nos cuestionamos si ¿es suficiente brindar medidas que sancionen luego de ocurrido el hecho? En realidad, el Estado debería fortalecer su rol preventivo y como señala Gahela Cari, política y mujer trans, se debe fortalecer las políticas contra la violencia de género y desarrollar una educación con un enfoque de género integral[13].

En conclusión, aun cuando la norma fue modificada días después, estos sucesos evidenciaron una vez más cómo aquellos quienes representan al Estado y, por ende, deben cumplir su función de defender la dignidad de las personas y sus demás derechos, no lo hacen; quienes deberían significar protección para estos grupos vulnerables, al contrario, significan temor.

5. La dilación del debate sobre la ley de identidad de género

 El Estado comprende varios organismos constitucionales que cumplen la función de proteger y promover los derechos de las personas. Entre estos encontramos al Congreso, que cuenta con el poder legislativo por el cual puede elaborar leyes y debatir la aprobación de los proyectos de ley.

En el año 2016, ya se discutía la necesidad de una ley de identidad de género. Algunos otros países latinoamericanos como Bolivia[14] o Argentina[15] ya promulgaban su ley de identidad de género demostrando así la vocación de respeto y garante de los derechos fundamentales de todas las personas sin discriminar entre ellas y respetando la igualdad.

En el Perú, a finales de 2016 se presentó un proyecto de ley de identidad de género[16], que tenía por objeto garantizar el reconocimiento de la identidad de género y el libre desarrollo de la personalidad acorde a la identidad de género o expresión de género de todas las  personas. Se buscaba erradicar la discriminación que sufrían grupos como la comunidad trans, tanto por parte de particulares como por parte del Estado. Por ejemplo, abarcaba la adecuación registral de los documentos de identificación a cargo de RENIEC, el acceso a la educación velando porque la escuela sea un espacio de respeto y tolerancia, el acceso al empleo velando por la no discriminación de personas por su identidad de género en su ingreso, durante o al final de la relación laboral, incluso se refería a la inserción laboral de las personas trans promovido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, entre otras medidas.

Este proyecto expresaba como motivos la situación de discriminación y violencia expresada en datos estadísticos, que sufrían las personas LGBTI. Asimismo, señalaba que reconocer los derechos de las personas trans no es solo no atentar contra su derecho a la identidad de género sino maximizar el goce de los derechos fundamentales y sustraer las barreras legales que le impidan hacerlo de manera injustificada. También, se realizó un análisis jurídico del reconocimiento del derecho de la identidad de género. Asimismo, reconocían que las personas trans enfrentan la discriminación diariamente por los prejuicios sociales y el escaso respeto a la diversidad de las personas.

No obstante, han transcurrido varios años desde que dicho proyecto se presentó y aún no fue debatido por el Congreso. Según la Defensoría del Pueblo, a pesar de las exhortaciones realizadas, las comisiones parlamentarias encargadas no emitieron dictamen alguno[17]. De este modo, la población trans continúa en la misma situación: sufren discriminación por parte de otros ciudadanos y el Congreso no actúa para defenderles.

6. Conclusión

Se suele decir que no es momento, que hay otros temas de emergencia que deben tratarse actualmente, pero al final solo se continúa invisibilizando a la población trans y relegando los derechos que le corresponden por el solo hecho de ser personas. No solo son invisibilizadas por el ciudadano de a pie, sino que también por aquellos representantes que deberían elaborar leyes para la protección de sus derechos fundamentales, que deberían crear procedimientos para permitirles adecuar sus documentos a su identidad de género, que deberían educar a las demás personas para prevenir actos de discriminación. En fin, invisibilizadas por el mismo Estado.

Cabe señalar que algunas instituciones del Estado han desarrollado campañas contra la discriminación. Por ejemplo, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – MINJUS realizó la campaña “No da risa”[18], la cual consistía en la presentación de videos donde mostraban situaciones de violencia que eran representadas por “programas humorísticos” en los años 90. Específicamente, el video referido a las personas trans finalizaba con la frase: “Aprendimos mal. La transfobia no da risa”. Otro ejemplo de este tipo de acciones por parte del Estado peruano es la campaña “Perú un país diverso”[19] promovida por el Ministerio de Salud (Minsa), en conjunto con con la CONAMUSA y el Fondo Mundial. Esta estaba dirigida a sensibilizar a la población sobre los derechos de la comunidad LGBTI, disminuyendo los estigmas y la discriminación en contra de estas personas. Felicitamos el desarrollo de estas campañas, pues concientizan a la sociedad sobre la situación que atraviesan las personas trans y exhortamos al Estado a continuar con estas iniciativas.

Como ciudadanos y ciudadanas parte de una sociedad democrática debemos velar porque el Estado cumpla con garantizar el bienestar de todas las personas que gobierna, reconociendo, protegiendo y promoviendo sus derechos fundamentales. Aun así, el reconocimiento de la identidad de género y la diversidad sexual son un desafío que debemos superar. Solo en el momento en que cada persona de este país perciba que sus derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Política son respetados por los demás y por quienes representan al gobierno, estaremos ante un real Estado Constitucional de Derecho.


[1] https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-55803885

[2] https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/09/El-Derecho-a-la-Identidad-de-los-Ciudadanos-LGTBI-Agust%C3%ADn-Gr%C3%A1ndez.pdf

[3] http://acnudh.org/wp-content/uploads/2013/11/orentaci%C3%B3n-sexual-e-identidad-de-g%C3%A9nero2.pdf

[4] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Atala Riffo y niños vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, párrafo 91.

[5] https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

[6] https://enfoquederecho.com/2020/08/14/jairo-cieza-marcela-huaita-y-frahn-medina-mesa-redonda-sobre-el-cambio-de-datos-en-dni-de-las-personas-trans/

[7] Landa, C. (2017). Los derechos fundamentales. Lima, Perú: Fondo Editorial PUCP

[8] Alarcón, N. (2020). ¿Hacemos que tu voto cuente? El derecho al voto de las personas trans en el Perú. Recuperado de https://enfoquederecho.com/2021/01/26/hacemos-que-tu-voto-cuente-el-derecho-al-voto-de-las-personas-trans-en-el-peru/

[9] https://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/sispod/pdf/262.pdf

[10]Decreto Supremo 057-2020-PCM https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-modifica-el-articulo-3-del-decreto-supre-decreto-supremo-no-057-2020-pcm-1865326-2/

[11] https://laley.pe/art/9520/analisis-legal-de-una-discriminacion-inexistente?fbclid=IwAR38Bjj2YFVfLiyhuxiFMDAreB23uAYdlYuTItvB6u7meLjIIETMhwZYPGk

[12] https://twitter.com/manuelsicchac/status/1247144829416624128.

[13] https://www.france24.com/es/20200417-peru-fallo-pico-y-genero-coronavirus-confinamiento

[14]https://www.defensoria.gob.bo/noticias/a-tres-anyos-de-la-promulgacion-de-la-ley-807-de-identidad-de-genero#:~:text=Con%20la%20promulgaci%C3%B3n%20de%20la,%2C%20Gay%2C%20Bisexual%2C%20Transexual%2C

[15] http://www.jus.gob.ar/media/3108867/ley_26743_identidad_de_genero.pdf

[16]https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0079020161215.pdf

[17]https://gestion.pe/peru/defensoria-del-pueblo-se-presentan-proyectos-de-ley-para-personas-lgbti-pero-no-cuentan-con-dictamenes-en-congreso-noticia/?ref=gesr

[18] https://larepublica.pe/sociedad/2019/12/12/ministerio-de-justicia-nodarisa-la-nueva-campana-que-lanzo-el-minjus-para-denunciar-el-machismo-racismo-y-transfobia-video/

[19] http://prosa.org.pe/perupaisdiverso/p_raiz/resena.html

Fuente de imagen: Agencia Presentes.

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