Legítima defensa: Semblanzas de proporcionalidad y razonabilidad en torno a la modalidad imperfecta.

¿En qué momento se hace expeditamente necesaria la legítima defensa?, ¿Qué tanta penetración tiene la proporcionalidad en el uso de la defensa?, ¿Es esta aplicable cuando se pretenda defender bienes jurídicos ajenos?

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Por Miguel Fabián Solórzano Bardález, estudiante de Derecho de quinto año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Sumario: 1. Introducción, 2. La legítima defensa en la legislación sustantiva, 3. La noción de proporcionalidad en la legítima defensa, 4. La legítima defensa en su modalidad imperfecta, 5. Conclusiones

  1. Introducción

Acaso el bien jurídico más importante por antonomasia, en un mundo regulado moral y fácticamente por la fuerza del derecho, más aun, con la consciencia razonable de que todos los demás bines jurídicos, parten del génesis de este mismo, no es otro que el bien jurídico de la vida misma. Así, los bienes jurídicos derivados de este, son nociones que no solamente precisan de la protección que la ley puede ofrecer, sino también de la protección que el mismo ser, titular de los bienes jurídicos indispensables, pueda otorgarse a sí mismo mediante el despliegue de una fuerza reaccionaria contraria que neutralice a la inminente o corriente amenaza.

Así, la única forma de crear una reacción contraria a la amenaza, se direcciona hacia los parámetros de la legitima defensa, la cual, interiorizada en las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, ha sido debidamente positivizada en la parte general de la legislación sustantiva penal vigente. En efecto, el análisis posterior de esta figura jurídica, ciertamente extraordinaria al orientarse a la exceptuación de responsabilidad penal, servirá para penetrar en los escenarios de la proporcionalidad y demás supuestos que hagan menester para su cabal configuración, sin que presuponga la comisión de ilícito alguno que la invalide una vez sometida al criterio jurisdiccional.

Al respecto, una cabal configuración, implica por mero descarte, que la inobservancia de algún requisito necesario para una legítima defensa, no permitiría la configuración típica necesaria, y por lo tanto la tornaría en imperfecta. Sin embargo, se administrará un apartado a esta última noción en ulteriores párrafos.

Aun así, cabe efectuar las interrogantes: ¿En qué momento se hace expeditamente necesaria la legítima defensa?, ¿Qué tanta penetración tiene la proporcionalidad en el uso de la defensa?, ¿Es esta aplicable cuando se pretenda defender bienes jurídicos ajenos? Siendo acaso cuestiones preliminares que se pueden especular en torno al tema, no serán más que el inicio de subsecuentes análisis que se puedan hallar en el mismo, a partir de conceptos que puedan aparecer mediante la convergencia teórica y práctica.

  1. La legítima defensa en la legislación penal sustantiva

Ciertamente, no es ningún tipo penal, sino un apartado de la parte general, orientada a enumerar las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal. Así, el artículo 20 del Código Penal, preceptúa: “Está exento de responsabilidad penal: (…) 3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros (…) (sic)” [1]. Así, claramente se sostiene que la eventual defensa de bienes jurídicos de una persona o un tercero (irrelevante si esta guarda relación alguna con el defensor), orientan a la exención de responsabilidad penal, toda vez que la protección de estos bienes debe gozar de la inmediatez de una protección material, que solo una fuerza motora contraria a la amenaza [2], puede reportar.

Por lo tanto, la inmediatez motoramente contraria a la amenaza de bienes jurídicos, es la única forma razonable de protección, pues si bien se convive en un estado regido por la égida del derecho, no menos cierto es sostener el contrasentido que reportaría apelar a sus directrices, con la escasez de tiempo que se dispondría entre la inminencia de un ataque y la propia defensa que uno mismo puede conjurar en salvaguarda de sus propios bienes jurídicos o de terceros. Ante esta problemática, la institución jurídica de la legítima defensa, es perfectamente necesaria y acertada. En calidad de somero ejemplo, presupóngase que Brutus, intenta agredir a Fabián, para despojarlo de su Rolex, mediante el uso de una desmedida compulsión, ante lo cual, Fabián, haciendo uso de una llave de sumisión, incapacita a Brutus dolorosamente. Por otro lado, también en calidad de ejemplo, respecto a defensa de terceros, proyéctese que Brutus, intenta asaltar a Lucia; sin embargo, Fabián, ya habiendo conocido a este y sus intenciones, lo subyuga mediante alguna técnica marcial antes que se acerque a Lucia con las inminentes y abyectas intenciones.

Sin embargo, aun cuando esta se halle dentro de las causales de exención o atenuación de la responsabilidad penal, la legítima defensa debe observar necesariamente 3 supuestos para su cabal configuración, aunque más adelante, claramente se expondrá porque de una u otra forma, cumple su cometido, aun cuando los 3 requisitos mostrados a continuación, no se vean totalmente satisfechos. Así, el artículo materia de análisis indica:

(…) siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegitima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad, de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. [3]

Menester es definir cada una de los requisitos enumerados supra. En ese orden, la agresión ilegitima debe ser entendida como una amenaza, desde ya, reprobada jurídicamente, que direccionándose hacia un bien jurídico indispensable (vida, integridad física, patrimonio; ya sea de uno mismo o de terceros) busca mermarlo o anularlo en detrimento de su legítimo titular.

El siguiente requisito converge hacia la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la amenaza. A priori, esto debe ser entendido como el medio empleado, ya sean destrezas de combate superiores o uso de objetos idóneos para crear una respuesta igual de violenta al ilegitimo ataque, a fin de neutralizarlo. Lo racional de este requisito, no reviste más que una noción de que el medio a emplear para la defensa, no sea superior al medio usado en la agresión o que supere las habilidades del atacante, pues caso contrario, se estaría analizando una suerte de desproporción defensiva; ciertamente polémico de no ser por la pertinente aclaración que se efectúa respecto a dicha proporcionalidad en el mismo articulado:

(…) Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad, de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa (sic) [4]

En suma, aun cuando se haga un uso inadecuado de medios para la legítima defensa, al parecer el criterio absolutorio dependerá del juzgador al momento de discernir el contexto y las circunstancias fácticas.

Finalmente, el último requisito, no hace más que referencia a la provocación que no debe realizar, aquel que se va a defender de la agresión. La voz autorizada de Villavicencio Terreros, preceptúa respecto a esto, que la falta de provocación suficiente, refiere a una acción u omisión anterior que haga previsible la agresión [5].

A primera vista, dicha provocación solo puede ser aplicable a casos de exabruptos verbales continuados y con el fin enervante de la calma del eventual agresor, aun cuando dichos exabruptos o revelaciones, incidan en cualquier tema, pero siempre dirigiéndose a lo peyorativo. Sin embargo, la provocación también se circunscribe a lo externalización de amenaza cierta para cualquier bien jurídico, y aun cuando esta no sea cierta, si no tan solo producto de lo posible, la provocación está más que configurada e inhabilitaría al provocador a ampararse en las prerrogativas de la legitima defensa. De ese modo, supóngase que Mordaz, vilipendia verbalmente a Pompeyo de manera continuada, hasta que este último, ya hastiado de las diatribas, lo agrede de manera violenta hasta incapacitarlo. En este caso, Mordaz no podría apelar a los alcances de la legitima defensa, pues provocó la agresión hacia su persona, mientras que Pompeyo, si podría invocarla, aunque de manera imperfecta (según se verá más adelante). En ese mismo tenor, supóngase que Mordaz, amenaza a Craso con matar a su gato, y sea cierta o falsa la amenaza, está bien podría ser tomada como una provocación y, desde luego, inhabilita a Mordaz de hacer uso de la legitima defensa a cabalidad, si en caso Craso decide tomar represalias inmediatas. En ese orden:

“(…) La provocación consiste en excitar y enojar a una persona, mediante cualquier proceder apropiado, para que reaccione atacando uno de los bienes jurídicos del provocador o de un tercero, (…). Mas no se trata de cualquier provocación, esta, según el texto legal, debe ser suficiente. Es decir, de una intensidad o índole apropiadas para que la persona concernida pierda a tranquilidad, reaccione agresivamente. (…)(sic) [6]

Entiéndase que aun, con los ejemplos esbozados, no se ha tratado aun el tipo de fuerza o arma a utilizar en el uso de la legítima defensa. No obstante, a modo de aproximación se tendrá el análisis del siguiente apartado.

  1. La noción de proporcionalidad en la legítima defensa.

Ciertamente, si hablamos de parámetros de derecho, con base al ideal de la justicia, lo razonable, y lo proporcional, la legítima defensa no puede mostrar adversidad ante ello, pues la fuerza del derecho justamente versa con base a directrices de legalidad y civilidad. Ante ello, el articulado de la legítima defensa, ha prescrito ilustrativamente en el apartado b del inciso 3 del artículo 20:

(…) Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad, de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. (sic) [7].

Con esto, de manera tácita, la legítima defensa en el fundamento del derecho, toma ya como base las circunstancias razonables, más que las proporcionales. Con esto último, lo proporcional comienza a ser desplazado a favor de la razonabilidad de la defensa aun cuando esta aparentemente desborde los límites de lo civilizado o socialmente aceptable. Así, piénsese que Brutus premunido con un arma de fuego primaria (Pístola), se acerca amenazadoramente a Séneca, con el decidido plan de ultimarlo. Sin embargo, Séneca, quien transportaba un lanzacohetes RPG hacia una instalación militar, reparando en las intenciones finalistas de Brutus, hace uso de esta a tiempo, fulminando a Brutus.

En el precitado ejemplo, ¿Hubiese sido sensato apelar al criterio de la proporcionalidad de los medios para deslegitimar la defensa de Séneca ante la amenaza de Brutus?, a mi cacumen definitivamente no, pues aun cuando Séneca haya hecho percusión de un arma de devastación, tal como es un Lanzacohetes RPG, ello no resulta suficiente para enervar la legitima defensa, pues debe considerarse que dicha arma mayor, era lo único con lo que Séneca se pudo haber defendido. Suponer lo contrario sería dejar en indefensión a Séneca por no hacer uso del lanzacohetes apelando a criterios de proporcionalidad, sabiendo que Brutus únicamente portaba un arma, la cual si bien, con un poder destructivo menor a la de un lanzacohetes, no deja de ser mortíferamente peligrosa para la integridad del otro.

En este caso, y el cualquier otro parecido, el criterio de proporcionalidad debe ser tajantemente excluido, más aun, cuando el análisis de las circunstancias, asi lo permitan en salvaguarda del bien jurídico de la vida. Cabe resaltar que en casos en los que la inmediatez de la vida no entre a tallar, refiriéndonos a otros bienes jurídicos, el criterio de proporcionalidad y razonabilidad, debe ser observado con mayor recelo, pues en cada situación concreta, las circunstancias pueden ser diversas. Así piénsese en un caso de hurto en la que el ladrón, lejos de colocar en riesgo la vida de una persona, únicamente huye llevándose el botín; siendo en este caso, absolutamente desproporcional tratar de ultimarlo con arma alguna apelando a la legítima defensa. En suma, la legítima defensa, excluyendo la proporcionalidad, solo debería aplicarse a casos en los que la vida humana, este en inminente peligro y aplicándose, desde luego, el parámetro de lo razonable únicamente. En otros casos, si es perfectamente viable la noción de lo proporcional para la gradación de la atenuación o exención de la pena.

Así, resumiendo en buena parte el razonamiento esbozado hasta el momento, se tiene lo reforzado en el Acuerdo Plenario 05-2019/CJ-116

La legitimación del deber de intervenir usando la fuerza no presupone en modo alguno una agresión ilegitima actual en el sentido de la legitima defensa. La legítima defensa es la “defensa necesaria” ante una agresión ilegitima no provocada suficientemente por el agredido, puede presentarse sobre las personas o sus derechos; sin embargo, es necesario apreciar la racionalidad del medio empleado. (…)(Sic) [8].

Acertadamente se sostiene la racionalidad y no la “proporcionalidad” del medio empleado, pues según las circunstancias del contexto, es más expedito atender a la fuerza e idoneidad del medio empleado para la defensa de un bien jurídico indispensable, que, a la filosofía de lo proporcional, más aun, cuando su misma apreciación, puede volver ineficaz la propia defensa del amenazado. En ese orden presupóngase a modo de ilustración el supra mencionado ejemplo de Séneca y Brutus, en la cual el primero hace uso del lanzacohetes ante la inminencia del ataque de Brutus, dejándose así de lado lo proporcional, para dar lugar a lo razonable, en vista del contexto y de la propia defensa.

Debe considerarse asimismo que, para que la legitima defensa opere a cabalidad, no hace falta que la ejecución del daño haya comenzado. Es pues perfectamente viable ejercer la legitima defensa cuando el peligro sea inminentemente obvio con base a ciertas circunstancias, pues pretender que la defensa, únicamente debe operar de forma coetánea a un ataque que puede resultar devastador, es reducir drásticamente las posibilidades de supervivencia o preservación del bien jurídico amenazado por excelencia (la vida).

Así pues, debe considerarse que:

(…) la agresión requiere de un peligro objetivo y cierto. Ese peligro existe tanto si esta por producirse el daño, como si habiéndose ocasionado ya el daño existe posibilidad de aumentarlo; por eso es factible la defensa contra el peligro inminente (el subrayado es mío) o el riesgo subsistente, con tal que se trate de un peligro creado por una conducta humana. (sic) [9].

  1. La legítima defensa en su modalidad imperfecta.

Cuando no concurre alguna de los requisitos indicados en el artículo 20, para la configuración de la legítima defensa [10], ya no estamos ante una legitimidad como tal, sino ante una modalidad imperfecta. Ciertamente, la legitima defensa con completa y satisfactoria observancia de los requisitos pertinentes, es pasible de la atenuación o exención de la pena; no obstante, cuando incurre en la imperfecta modalidad, tampoco queda exenta de la atenuación de la pena, esto a raíz del artículo 21 de la legislación materia del artículo. Al respecto, el precitado articulado establece: “En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal” [11].

Lo imperfección de la legitima defensa, únicamente converge hacia la no satisfacción de un requisito necesario para su configuración total, mas no hacia su capacidad de ser pasible de atenuación mínimamente, pues el precitado artículo, así lo ha establecido. En suma, la legitima defensa, ya sea perfecta o imperfecta, siempre será pasible de exención o atenuación, siempre y cuando las circunstancias y el criterio del juzgador, debidamente motivado, así lo permita.

En ese orden, proyéctese el siguiente ejemplo: Caco, mediante destreza arrebata un celular a Hércules y huye a toda velocidad. Hércules, totalmente fuera de sí, coge un machete de carnicero que divisó en la cercanía del lugar, y alcanzando a Caco, se ensaña con él propinándole sendos y profundos cortes aun cuando este yacía ya incapacitado en el pavimento. En este ejemplo, si bien se tiene una agresión ilegitima, producto del robo del celular por parte de Caco, hacia Hércules, y aun cuando la provocación, producto del hurto, sea causal suficiente de descontrol anímico, no se puede decir lo mismo ante la intensidad y falta de racionalidad del medio empleado para castigar a Caco; más aún, cuando este, ya estaba vencido y aun así, fue atacado innecesariamente por Hércules a través del uso de un objeto cortante. Ante esto, habiéndose cumplido solo 2 requisitos de la legitima defensa (agresión ilegitima y provocación suficiente), se está entonces ante una forma imperfecta de esta, pasible solo de atenuación, mas no de exención de pena, por cómo sucedieron las cosas.

En el mismo tenor, imagínese que Jair, barrista de un equipo de futbol, agrede de puño injustificadamente al estudiante de Derecho Ulpiano, el cual, irritado por la insolencia, desenfunda su pistola y asesta un tiro a Jair. En este caso, si bien se cumplió el requisito de la agresión ilegitima y la provocación por parte del agresor, no se satisface la razonabilidad del medio usado por Ulpiano, ya que el agresor, solamente uso sus puños y no un medio tan mortífero como una pistola. Por lo tanto, en este otro ejemplo, también nos hallamos ante una situación de legítima defensa imperfecta.

Así, la doctrina nacional, de la mano de Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga, establece: “El exceso intensivo consistente en el hecho de que el agredido se defiende de modo desproporcionado; es decir, que no se comporta de la manera menos perjudicial para el agresor[12], implica bajo la luz de la misma doctrina, que el acto del defensor deviene en ilícito, constituyendo solo una circunstancia atenuante de la responsabilidad, pues se considera que la excitación o la angustia provocada por el ataque ilícito, limita la capacidad del agente para apreciar la proporcionalidad de su manera de defenderse, de modo que su culpabilidad es disminuida [13].

Luego, aunque se halla mencionado ejemplos en los que el común denominador faltante es la razonabilidad del medio empleado, también la legítima defensa imperfecta se hace presente a través de la falta de alguno de los otros requisitos.

Sin embargo, a raíz del artículo 21: “(…) cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad (…) [14], puedo concluir que la atenuación de la pena a raíz de la falta de requisitos, únicamente opera en la unidad de los mismos, mas no en su pluralidad; es decir, si faltan más de un requisito para la legitima defensa, esta no degenera ni siquiera en imperfecta, sino en una directa falta o delito premeditado según las variables del contexto. Que falte más de un requisito en la configuración de la eventual legítima defensa, deviene en una condición sine qua non para su análisis legal aplicable a los casos.

  1. Conclusiones

a) En el ejercicio de la legítima defensa, la razonabilidad de la fuerza repelente de la amenaza, toma mayor protagonismo que la proporcionalidad misma, esto a razón de que, en un estado de inmediatez, en la que urge la defensa expedita, la acción es la que garantizará la legitima protección de los bienes jurídicos.

b) La proporcionalidad de los medios a emplear, únicamente debe servir como un contingente mental de la situación, pues muchas veces esta noción, no sirve para garantizar la eficacia de la legítima defensa. Solo opera los parámetros de la razonabilidad.

c) En efecto, el uso de los medios a emplear en la defensa, no siempre suelen ser los más proporcionales, esto a raíz de la falta de control de emoción, producto de la provocación al usuario de la defensa. En esto, únicamente debe entrar a tallar la razonabilidad, debidamente sopesada por el criterio del juzgador, a fin de proyectar la absolución o la atenuación.

d) Si opera una legítima defensa imperfecta, la atenuación será la situación mínima a la que se enfrentará el eventual imputado que transgreda los límites de esta al no cumplir a cabalidad uno de los tres requisitos. Esto es posible gracias a lo prescrito en el artículo 21, en la que se hace referencia a los presupuestos de atenuación de la pena.

e) La legítima defensa, no solo opera para la protección de bienes jurídicos propios, sino también para la protección de terceros. En esta situación, su variable imperfecta también es factible.

CITAS Y REFERENCIAS

[1] Vid, Código Penal, Jurista Editores, Edición 2020, Lima, p. 63.

[2] Entiéndase como violencia aplicada a la neutralización del acto amenazante, al ser la única opción razonable que reporte un resultado rápido para la autoprotección.

[3] Cfr, Código Penal, Loc.cit.

[4] Idem.

[5] Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Primera Edición, Lima: Grijley, 2013, pp. 537-544.

[6] Vid. Vigésimo quinto juzgado Penal de lima – Reos libres, Exp: 26736-2012, p. 25.

[7] Cfr, Código Penal, op.cit, p. 63.

[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Republica, Acuerdo Plenario 05-2019/CJ-116, 2019, ff.jj 35, p. 16.

[9] Vid. Vigésimo quinto juzgado Penal de lima – Reos libres, loc.cit.

 [10] Entiéndase como: a) Agresión ilegitima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

[11] Cfr, Código Penal, op.cit, p. 67

[12] Vid. Hurtado Pozo, Jose, Prado Saldarriaga, Victor, Manual de Derecho Penal, Parte general, Tomo 1, 4° Edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 644.

[13] Idem.

[14] Código Penal, Loc.cit.

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