Comentarios al Proyecto de Ley Nº 7052/2020-CR desde un enfoque de derechos humanos

"El proyecto de ley presenta una muy necesitada y ampliamente esperada actualización del marco normativo existente para condecirse con los estándares internacionales y regionales que han, en los últimos años, avanzado en favor del certero respeto, promoción y tutela de los derechos humanos".

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Por Álvaro Peña, estudiante de Derecho de la PUCP y asociado ordinario de THEMIS.

Las (mal llamadas) “terapias de conversión” o, como el proyecto de ley corrige, “esfuerzos de cambio de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género” (ECOSIEG), son, siguiendo la definición propuesta por el mismo, “formas, métodos o prácticas que buscan cambiar la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género de una persona”[1]. Al respecto, el consenso científico y jurídico de las últimas décadas ha visto dos grandes hitos:

1998. La American Psychological Association, APA, emite un pronunciamiento oponiéndose tajantemente a la aplicación de las “terapias reparativas”, señalando que estos procedimientos implican severos riesgos para quien los atraviesa[2].

2013. La Organización Panamericana de Salud comunica a la comunidad internacional la inexistencia de estudios científicos rigurosos que demuestren la eficacia de los esfuerzos de cambio de orientación sexual[3].

No obstante, nuestro escenario actual es el siguiente:

2021. El Perú no cuenta, aún, con legislación que prohíba expresamente estas prácticas.

La organización civil Más Igualdad llevó a cabo una investigación acerca de la salud mental de las personas LGBTIQ+ en el Perú. De una muestra de 120 personas, casi el 40% reportó haber sido sometida a prácticas de conversión para intentar cambiar su orientación sexual o identidad de género[4], las cuales implicaban mecanismos que iban desde el tratamiento farmacológico y los exorcismos religiosos hasta el electroshock y la violencia verbal.

Esta semana el congresista Alberto De Belaunde presentó el Proyecto de Ley “que prohíbe los esfuerzos que pretendan cambiar la orientación sexual, identidad de género, expresión de género o que atenten contra la libre autodeterminación de las personas”. Esta propuesta, a pesar de llegar tarde para las miles de personas que fueron sometidas a estos tratamientos, debe ser celebrada e implementada. Por ello, procederé a abordar los cambios en nuestra jurisdicción que ella pretende aplicar.

Modificación a las leyes

La propuesta legislativa está compuesta por tres artículos y tres disposiciones complementarias modificatorias. Todas estas, con excepción del primer artículo que precisa el objeto de la ley, son iniciativas de modificación a leyes ya existentes. Después de un análisis y revisión de las leyes actuales y de los cambios pretendidos, he determinado que la acción que emprendería la ley, de ser aprobada, puede clasificarse en cinco campos.

Tipo de modificación Ley que busca modificar
Ley General de Salud Ley de Salud Mental Ley del trabajo del psicólogo Ley de trabajo médico  

Código de Protección y defensa del consumidor

 

A: Especifica las categorías de discriminación Art. 11  

Art. 1.2.

Art. 3.1.

Art. 17.4

 

Art. 32*

 

Art. 2

 

Art. 1.1.d

Art. 13

Art. 38.1

B: Agrega un enfoque de derechos humanos/ interculturalidad/ género/diversidad sexual Art. 11  

Art. 3.15, 3.16, 3.17. Art. 35.1, 35.2

 

Art. 3 Art. 20
C: Prohíbe expresamente los ECOSIEG Art. 17  

Art. 4.7

Art. 7

 

Art. 38.4
 

 

D: Tipifica la promoción del uso de terapias afirmativas

 

 

 

Art. 4.6

 

E: Otorga definición a los conceptos “ECOSIEG” y “terapias afirmativas”

 

Art. 5.11, 5.12

 

El campo con mayor cantidad de artículos modificados es el A: “especifica las categorías de discriminación”. Actualmente, los artículos que ahí se encuentran contemplan normas que disponen la prohibición de la discriminación; lamentablemente, esta tipificación ha devenido en ambigua, pues no especifican los tipos de discriminación. Así, con la modificación proyectada la norma advertiría que se prohíbe la discriminación por razones de origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, edad, discapacidad, identidad étnica y cultura, condición económica o de cualquier otra índole.

El debate sobre la necesidad o no de especificar los tipos de discriminación no es nuevo. Ya veíamos en los debates parlamentarios del 2017, con respecto a la aprobación del Decreto Legislativo 1323, que los detractores de una tipificación más minuciosa propugnaban su inutilidad bajo un velo de conservadurismo.

Empero, es necesario remarcar la importancia de delimitar taxativamente las causales de discriminación, pues, de lo contrario, disposiciones como las actuales permiten interpretaciones arbitrarias amparadas en la naturaleza ambigua en la que pueden caer términos como el estudiado. Por ello, resulta necesario el cambio que el proyecto plantea.

Por otro lado, el siguiente campo con mayor cantidad de artículos modificado es el B, lo cual resulta consecuente con el contenido de este campo y el del A. La adición de los enfoques allí mencionados resulta esencial pues otorga complementariedad a los artículos previamente discutidos y permite, bajo una interpretación sistemática, determinar la positivización del doble carácter del principio de igualdad y no discriminación, desarrollado en la jurisprudencia constitucional.

Este principio no solo es un mandato negativo a las instituciones de no discriminar por las causales ya abordadas, sino que es también una obligación positiva de promover los servicios de salud desde un enfoque que respete la diversidad y reconozca su rol en el tratamiento de pacientes.

En el campo C se encuentran 4 artículos modificados. Desde una perspectiva cuantitativa, se puede determinar que esta modificación tiene menor incidencia en el marco jurídico existente. No obstante, sostengo que, desde un enfoque cualitativo, es la modificación más significativa. En este punto me gustaría remontarme a la exposición de motivos, la cual abarca de manera holística los motivos jurídicos, sociales y psicológicos por los cuales aprobar esta ley.

Para empezar, me gustaría rescatar una reflexión expuesta por el congresista en la presentación del proyecto. Menciona que las “terapias de conversión” no deberían ser llamadas así, pues las terapias buscan un efecto positivo y sanador en el/la paciente, mientras que los procedimientos por los que atraviesan las personas sometidas a estas prácticas generan todo lo contrario[5]. Por ello, la terminología correcta sería “esfuerzos de cambio de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género”.

Ahora bien, la exposición de motivos es clara en sentenciar que los ECOSIEG refuerzan sesgos y prejuicios contra la comunidad LGBTIQ+[6]. Ya la APA señaló que estos generan daños en la salud mental de las personas, aumento de la ansiedad, depresión, pensamientos suicidas y pérdida del funcionamiento sexual en algunos participantes[7]. Por su parte, el tener niños, niñas, adolescentes siendo intervenidos/as/es con mecanismos que resultan violentos trasciende la esfera privada y se vuelve un problema de salud pública.

Derechos humanos: perspectiva de familia

Asimismo, se vuelve un problema de derechos humanos. Cada caso puede resultar particular; no obstante, el estudio inicialmente citado advirtió que el 46,7% de las personas entrevistadas acudieron a los ECOSIEG por motivación de sus padres y/o familiares[8]. El Derecho de familia nos explica que las normas internas no son ilimitadas en virtud de relaciones de parentesco, sino que estas deben, también, y desde una perspectiva de la constitucionalización del derecho privado, encajar con los principios de nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el respeto a las relaciones personales de cada esfera familiar no implica una desacreditación de los derechos humanos y fundamentales intrínsecos a todas las personas.

Es más, los diversos sucesos testimoniados de padres que envían a sus hijas adolescentes para ser “corregidas” mediante violaciones sexuales, o de madres que obligan a sus hijos mayores a someterse a tortura psicológica para “volverlos” heterosexuales, encajan con la definición de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. Por lo tanto, es importante que esta norma propuesta haya especificado la prohibición explícita de los ECOSIEG, para que, de aquí en adelante, no quepa duda de la responsabilidad civil y penal en la que incurrirían los familiares que fuerzan a sus descendientes a someterse a estas prácticas.

Derechos humanos: perspectiva constitucional

Este proyecto legislativo es, a su vez, una manifestación de los derechos humanos a la dignidad y a la integridad, los cuales se han visto incorporados en nuestro sistema a través del artículo 1º y el inciso 1 del artículo 2º de la Constitución. Un breve repaso de la doctrina jurídica nos demuestra que ambos conceptos han sido plenamente abordados en el fuero dogmático y en la teoría filosófica constitucional. No obstante, en casos como el presente vemos que deben escapar de sus casillas de sustrato teleológico para aterrizar en el ámbito de lo real.

¿A qué utilidad responde la elección de la dignidad humana como fin supremo del Estado si día a día miles de niños, niñas, adolescentes y personas LGBTIQ+ viven en riesgo de ser sometidas a estas prácticas? ¿Con qué resguardo se van a encontrar las personas que buscan propugnar su integridad si encuentran una falta de regulación de los ECOSIEG? El Derecho constitucional debe servir de manera efectiva a mejorar la vida de la ciudadanía, apoyada de herramientas legales e institucionales como la presente propuesta de ley.

En la fundamentación de motivos se señala que “las personas que atravesaron por estas prácticas reportan disminución de autoestima, aumento de odio propio, depresión, desesperanza, vergüenza, aislamiento social [y] tendencias suicidas”. Asimismo, advierten un “sentimiento de ser deshumanizado y ser falso a uno mismo”[9]. Esto es una clara y expresa violación al contenido esencial del derecho a la integridad personal, el cual “reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas”[10]. Este contenido, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser respetado por el Estado y los particulares.

Derechos humanos: el derecho a la salud

Otro derecho que se aborda, y el más expreso en el proyecto de ley, es el derecho a la salud. Contemplado en el artículo 7º de la Constitución, ya la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abordado repetidas veces que el contenido de este derecho no se limita al bienestar físico, sino también al mental[11][12][13][14]. Estimo que ese es un gran acierto del proyecto legislativo: el no ceñirse a una prohibición expresa de los ECOSIEG, sino el identificar a la salud mental como el objetivo y finalidad de esta modificación legal.

De las cinco normas que altera, la Ley de Salud Mental es la que recibe mayor cantidad de modificaciones -y las más sustanciales también-; y no es por menos. La salud mental ha recibido, históricamente, un trato pobre y estigmatizado. En el Perú, solo en los recientes años hemos visto esfuerzos estatales e institucionales por asegurar una correcta calidad de salud mental en la población. Es por ello que el enfoque de salud es imperativo para comprender el contexto social y psicológico en el que aparece este proyecto, como una respuesta a la crisis de salud mental de las personas LGBTIQ+ y como un recurso normativo para los operadores jurídicos y de salud.

En esa línea, no hubiera sido correcto proponer exclusivamente la interdicción de los ECOSIEG, pues ellos deben ser entendidos de manera universal y circunscritos en una sociedad llena de prejuicios, desconocimiento, desinformación y violencia normalizada. Por lo tanto, que el paquete legislativo venga acompañado de definiciones, explicitación de normas, adición de sustentos y prohibiciones expresas resulta acertado y adecuado.

Finalmente, tenemos los campos D y E, los cuales albergan las modificaciones que son exclusivas a la LSM. El cambio propuesto al artículo 4º es gratamente sorprendente. Este artículo aborda la finalidad de la ley. El proyecto legislativo plantea agregar, como parte de la finalidad de la ley, la promoción del “uso del enfoque terapéutico afirmativo para la atención de personas LGBTI”.

Esto refleja un gran cambio normativo, pues significa reconocer que uno de los objetivos de la regulación legal de la salud mental -la meta que persigue conseguir- ya no es el clásico “respetar” o “tolerar” las diferentes identidades sexuales, sino, activamente, y por mandato de la ley, buscar ofrecer mecanismos para que la comunidad reafirme positivamente su identidad y lo haga con un respaldo estatal.

El campo E, por su lado, deja claro qué son las terapias afirmativas y los ECOSIEG, para evitar, nuevamente, interpretaciones arbitrarias de los mismos y para ofrecer un recurso de interpretación sistemática a la ley.

Reflexión final

El proyecto de ley presenta una muy necesitada y ampliamente esperada actualización del marco normativo existente para condecirse con los estándares internacionales y regionales que han, en los últimos años, avanzado en favor del certero respeto, promoción y tutela de los derechos humanos. La positivización de principios muchas veces perniciosamente abstractos como la “igualdad y no discriminación” o la “dignidad humana” generará un clima de mejoras en la calidad de vida de las personas y un impulso en el desarrollo de la agenda de derechos humanos que tanto necesita nuestro país. No obstante, el escenario político amenaza con imponer una traba a este cambio que, verdaderamente, trasciende lo legal pues, como todo en el Derecho, importa una aplicación material en la vida de miles de personas. En razón de ello, es esencial estar vigilantes como ciudadanía para que, siguiente los procedimientos legales previstos, esta norma sea aprobada.

(*) Mención especial merece la modificación del artículo 32 de la LSM. A la fecha, debido a que este proyecto todavía no ha sido aprobado, la LSM, instrumento legislativo que enmarca los derechos, procedimientos, instituciones y funcionamiento de la salud psíquica de nuestro país, no contempla a la población LGBTIQ+ como población vulnerable.

Esto no solo atenta contra el principio de coherencia en el ordenamiento jurídico, pues numerosas normas sí reconocen el estado de especial vulnerabilidad de la comunidad (artículo 46.2.d del Código Penal, artículo 37º del Código Procesal Constitucional, artículo 3º de la Ordenanza Regional Nº428-Arequipa), sino que, además, presenta una vía de escape para las instituciones que pretenden ampararse en la ley para negar servicios de salud mental a las personas de sexualidad y género diversas.


[1] Proyecto de Ley Nº 7052/2020-CR, Ley que prohíbe los esfuerzos que pretendan cambiar la orientación sexual, identidad de género o expresión de género o atenten contra la libre autodeterminación de las personas. Exposición de motivos.

https://leyes.congreso.gob.pe/…/PL07052-20210205.pdf

[2] Ídem

[3] Ídem

[4] Problemas de salud mental, acceso a servicios de salud mental públicos y privados y prácticas de conversión en personas LGBTIQ+. Resumen ejecutivo. Más Igualdad Perú.

https://1e50824c-8c58-4335-a21f-418fcfec2b5f.filesusr.com/ugd/4aec54_828d1b98b2104571998801b398c0844f.pdf?index=true

[5] Conferencia de prensa de presentación del Proyecto de Ley Nº 7052/2020-CR. Transmisión en vivo en la página de Facebook de Alberto de Belaunde. Minuto 5:10.

https://web.facebook.com/albertodebelaunde/videos/228557525652420

[6] Proyecto de Ley Nº 7052/2020-CR, Ley que prohíbe los esfuerzos que pretendan cambiar la orientación sexual, identidad de género o expresión de género o atenten contra la libre autodeterminación de las personas. Exposición de motivos.

https://leyes.congreso.gob.pe/…/PL07052-20210205.pdf

[7] Ídem

[8] Problemas de salud mental, acceso a servicios de salud mental públicos y privados y prácticas de conversión en personas LGBTIQ+. Resumen ejecutivo. Más Igualdad Perú.

https://1e50824c-8c58-4335-a21f-418fcfec2b5f.filesusr.com/ugd/4aec54_828d1b98b2104571998801b398c0844f.pdf?index=true

[9] Proyecto de Ley Nº 7052/2020-CR, Ley que prohíbe los esfuerzos que pretendan cambiar la orientación sexual, identidad de género o expresión de género o atenten contra la libre autodeterminación de las personas. Exposición de motivos.

https://leyes.congreso.gob.pe/…/PL07052-20210205.pdf

[10] Tribunal Constitucional del Perú. EXP Nº 2333-2004-HC/TC. Natalia Foronda Crespo y otras.

https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02333-2004-HC%20Resolucion.html

[11] Tribunal Constitucional del Perú. EXP Nº 2945-2003-AA/TC. Azanca Alhelí Meza García. FJ 7.

https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.pdf

[12] Tribunal Constitucional del Perú. EXP Nº 04091-2011-PA-TC. Nicanor Marin Salinas. FJ 13.

https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04091-2011-AA.pdf

[13] Tribunal Constitucional del Perú. EXP Nº 2016-2004-AA/TC. José Luis Correa Condori. FJ 29.

https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.pdf

[14] Tribunal Constitucional del Perú. EXP Nº 02535-2008-PC/TC. Hugo Martín Santa Cruz Díaz. FJ 11.

https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02535-2008-AC.pdf


Fuente de imagen: Sopitas.com

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