El activismo judicial en el neoconstitucionalismo y el quiebre del sistema de separación de poderes

El autor nos explica la evolución del Neoconstitucionalismo, a través del análisis de la doctrina y la jurisprudencia.

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Por Rodrigo Alonso Jauregui Huamán, estudiante de Derecho de la Universidad de Lima

Sumario: 1. El paradigma del neoconstitucionalismo 2. El activismo judicial en el ordenamiento jurídico contemporáneo 3. El quiebre del sistema de  separación de poderes 4. La sentencia Nº 06534-2006-AA /TC: el acceso al agua como derecho fundamental 5. Conclusiones.

1. El paradigma  del Neoconstitucionalismo

El Neoconstitucionalismo es el paradigma predominante en la teoría jurídica internacional que ha ido tomando fuerza tras el término de la Segunda Guerra Mundial. Podría denominarse como un nuevo modelo de Estado de Derecho que aunque mantiene semejanzas con el constitucionalismo tradicional, posee diferencias sustantivas. [1]

El profesor Luis Prieto Sanchís ha resumido, de manera lúcida, sus principales características en seis puntos: [2]

  1. En primer lugar, lo concibe como una verdadera fuerza vinculante, la norma fundamental deja de ser una directriz política o guía moral para tener vinculación eficaz frente a las actuaciones del Estado y los particulares.
  2. En segundo lugar, mediante lo que denominamos el principio de supremacía constitucional a través del artículo 51 de nuestra Constitución, se consagra a la Carta Magna como una norma fundamental que condiciona la validez de las demás normas de menor jerarquía y hace de su interpretación, uno de carácter prioritario.
  3. En tercer lugar, la Constitución tiene aplicación directa y eficaz. En otras palabras, no necesita de normas alternas o subyacentes que hagan posible su aplicación. Aunque existan normas de desarrollo constitucional ello no implica de ninguna manera, un condicionamiento a su fuerza vinculante.
  4. En cuarto lugar, la garantía judicial. Se exacerba la función que cumplen los jueces en defensa de los derechos fundamentales, lo que se denomina jurisdicción constitucional. Así se da cuenta del control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto, difuso como concentrado y de la defensa de estos derechos a priori o a posteriori (medidas cautelares y acciones constitucionales) encargada a la jurisdicción ordinaria como a tribunales constitucionales especializados. El derecho contemporáneo supone la competencia de todo juez para resolver cuestiones constitucionales sin importar el grado de jerarquía y especialidad.
  5. En quinto lugar, se evidencia la presencia de un denso y extenso contenido normativo, en el cual cohabitan derechos, principios y directrices. Tomando en consideración que los principios, a menudo, no se encuentran reconocidos explícitamente, sino que por el contrario requiere un ejercicio de interpretación y ponderación.
  6. En sexto lugar, se habla de rigidez constitucional. Tomando en cuenta la experiencia norteamericana, los Estados Constitucionales han establecido derechos fundamentales cuya variabilidad se encuentra en detrimento favoreciendo la seguridad jurídica y tomando en consideración que cada derecho es una victoria de la soberanía popular.

Asimismo, se puede clasificar a la corriente neoconstitucionalista, a saber, en tres: [3]

  • Neoconstitucionalismo teórico: busca resaltar los logros que ha conseguido la carta constitucional en el plano de la defensa de los derechos fundamentales, asimismo analiza la estructura y la importancia que esta ha asumido en los sistemas jurídicos contemporáneos.
  • Neoconstitucionalismo ideológico: propugna la idea de una jurisdicción constitucional fuerte y centrada. Desarrolla la teoría del derecho procesal constitucional como una teoría procesal autónoma y exacerba la aplicación de la parte dogmática de la Constitución.
  • Neoconstitucionalismo metodológico: entiende que las normas jurídicas deben ser asequibles, es decir, conforme a la Constitución, y también respetarla. Supone que los principios constitucionales y los derechos reconocidos en ella construyen un puente entre lo que es el derecho y lo que debería ser, entre el derecho y la moral, desde un punto de vista deontológico.

2. El activismo judicial en el ordenamiento jurídico contemporáneo

El término originario “judicial activism” que hace referencia al activismo judicial es originario de los Estados Unidos; cuyo punto de partida fue el caso Lochner a inicios del siglo XX, donde se discutía sobre la inconstitucionalidad de una ley promulgada por el Estado de Nueva York que reducía la jornada de trabajo de las tahonas a 10 horas diarias y 6 días a la semana. Los jueces en aquella oportunidad realizaron un ejercicio de ponderación. Léase el principio de libertad de contratación frente al derecho de los Estados de regular en materia de sanidad, seguridad social, trabajo y salud.

En ese orden de ideas, la ley en cuestión fue declarada inconstitucional porque debía prevalecer el primer principio a juicio del tribunal, sin embargo, lo que quedó para la historia fue la magistral intervención del juez Holmes en defensa de la jurisdicción constitucional en términos relativamente conservadores lo que denota las peculiaridades que inicialmente tuvo el activismo judicial [4]. En ese sentido, la experiencia histórica ha enseñado que los jueces, y en especial los jueces constitucionales, tienen una tendencia al conservadurismo social, ello supone, a juicio de algunos, el peligro latente de que se instaure “una aristocracia judicial” donde exista primacía judicial por sobre los otros poderes. [5]

Para el profesor Manuel Atienza, el activismo judicial es “aquel juez que decide una cuestión jurídica conforme a lo que él considera es justo o injusto, aunque ello signifique transgredir los límites impuestos por el Derecho”. Implica, además una desviación de la labor jurisdiccional porque no toma al Derecho desde una dimensión autoritativa, sino por el contrario, valorativa. El juez que deja de lado las formas y los medios, que olvida ser deferente al legislador a través de su interpretación es un juez que podría ser calificado de activista o justiciero. [6]

En el derecho contemporáneo, puede tratarse al activismo judicial de forma juiciosa tanto de forma positiva como negativa. Tomando en consideración el espacio geográfico, en España esta es considerada un peyorativo frente a la labor que desempeñe un juez; lo contrario sucede, por ejemplo, en Latinoamérica, para quienes el activismo judicial supone el completo abocamiento del juez en pro de la defensa de los derechos fundamentales. En ese sentido, se le asigna al activismo judicial connotaciones políticas, generalmente progresistas [7].

3. El quiebre del sistema de separación de poderes

El activismo judicial es una de las consecuencias naturales de las ideas que trae consigo el paradigma del neoconstitucionalismo. El exacerbamiento de la parte dogmática de la Constitución y el relieve que se pone al principio de supremacía constitucional suponen la posibilidad de que los jueces desempeñen una función que pueda extralimitar sus competencias. Por ello, sus más acérrimos detractores entienden que existe un peligro latente con respecto al desarrollo de la parte orgánica de la misma. Otra desventaja es que la “innovación jurídica” que podrían aplicar algunos jueces puede estar, subrepticiamente, extralimitando el deber que se le fue asignado conforme al mandato del poder constituyente. Esto debido a que los jueces pueden decidir de forma discrecional sus fallos de tal forma que haya un perjuicio del principio de seguridad jurídica y se abra puertas a la arbitrariedad.

Asimismo, se sostiene que la aplicación de sus fallos y sentencias implican un elevado costo estatal. Conforme a la teoría del Análisis Económico del Derecho, todos los derechos tienen un costo, y, por ende, la proliferación de derechos sociales que obliguen al Estado de forma vinculante supondría otro gran problema. [8]

El activismo judicial vulnera el principio de separación de poderes, porque interfiere en una línea de actuación, actual o potencial, reservada al Poder Legislativo o la administración dependiente del Poder Ejecutivo. Los jueces pueden omitir sus competencias para “innovar” derecho que sería contrario a su obligación de ser deferente o su prohibición de ser interferente con las competencias de los demás poderes del Estado. [9]

Ello de ninguna manera implica que los jueces ejerzan una función meramente formalista de aplicar la ley a ojos cerrados sin tutelar derechos sustantivos. Por ello, es que se busca el equilibro entre el juez formalista y el juez valorativo. El juez que es deferente hacia el legislador será aquel que conoce y respeta los límites formales impuestas a su función, a su vez, comprende que el ordenamiento jurídico es un conjunto de reglas que impone límites formales pero también interpretará dichas reglas de tal modo que no se vulnere la primacía constitucional. Por ende, se puede hablar de que existe una tensión constante entre ambas posiciones, tanto el de aplicar justicia como el de cumplir el Derecho (visto desde los límites formales que este impone) y sin embargo, no puede haber un fallo que pretenda desconocer uno de estos dos componentes.

4. La sentencia 06534-2006-AA/TC: El acceso al agua como derecho fundamental

La sentencia recaída en el expediente Nº 06534-2006-AA/TC es un paso importante hacia el triunfo del reconocimiento de los derechos sociales que propugna el Estado Constitucional de Derecho; sin embargo no ha sido tema ajeno a debate, debido a los deberes jurídicos positivos que impone al Estado Peruano.

Así en su fundamento jurídico 22 sostiene:

“Deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural” [10].

Mediante la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional de tal disposición. Dicho órgano está creando una norma jurídica que es la concreción de la disposición y, por ende, se convierte en fuente del Derecho Constitucional, y surte los efectos vinculantes que de ella se deriva [11].

Sin embargo, surge la siguiente pregunta ¿está justificado que la jurisdicción adjudique una prestación, aunque ella no provenga de una regla explícitamente estatuida, sino de una regla argumentativamente adscripta por el hecho de estar anclada axiológica y directamente en un derecho fundamental? [12]

Los derechos sociales son “derechos de progresión” porque necesitan normas de desarrollo que hagan posible su eficaz cumplimiento y a todo derecho le corresponde un deber que puede ser positivo como negativo. Los derechos sociales, a diferencia de los civiles y políticos generan, casi siempre, deberes positivos y su justificación tiene una relación axiológica con el derecho fundamental que le sirve de sustento. Dicha relación axiológica pasa a ser la justificación por el cual el deber que genere un derecho fundamental debe ser efectivamente tutelado.

Aunque el derecho de acceso al agua no se encuentra positivizado en la Constitución, el Tribunal tiene la facultad de crear derechos sin que ello implique “innovar” como señalan los críticos del activismo judicial, toda vez que mediante su interpretación, al realizar una valoración de la norma, está tutelando derechos fundamentales entendiendo la correlación que existen entre derechos y garantías como figuras deónticas lógicamente equivalentes [13].

5. Conclusiones

El activismo judicial pone sobre el tapete un interesante e incansable debate sobre las implicancias que ha traído consigo el paradigma neoconstitucionalista. El respeto y defensa de los derechos fundamentales en todos sus ámbitos y zonas ha conllevado a una consecuencia ambivalente, toda vez que la exacerbación de la supremacía constitucional ha roto el esquema de separación de poderes y checks and balances, dejando en segundo plano, la parte orgánica de la Constitución. Se observa con mucha preocupación cómo algunos jueces han decidido desconocer los límites a sus competencias para extralimitarse de tal modo que tengan incidencia en la vida política y administrativa del país, incumpliendo su obligación de diferenciación y prohibición de interferencia. Es necesario un replanteamiento del paradigma neoconstitucionalista a fin de evitar que el “gobierno de los jueces” pongan en peligro el Estado de Derecho.

 


Bibliografía

[1] El neoconstitucionalismo coincide con la teoría positiva porque supone, no la aplicación de principios o normas constitucionales de manera ideal o  metafísica, sino, por el contrario, de forma real y concreta de tal forma que puedan verse materializados en la realidad. Ver: Comanducci, P. (2002, abril). Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico. En Isonomia, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho (16), 89-112.

[2] Prieto Sanchis, L. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid. Trotta, 2003, pp. 116, 117. En Gil Rendón, R. El Neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales. Biblioteca  de la Universidad Nacional Autónoma de México. Recuperado de: https://biblat.unam.mx/hevila/Quidiuris/2011/vol12/2.pdf

[3] Ospina-Rendón, J. (2014). Neoconstitucionalismo y constitucionalización del derecho. Derecho Y Realidad, 12(23). ISSN:10.19053/16923936.v1.n23.2014.4573.  pp. 5-6. Recuperado de: https://revistas.uptc.edu.co/index.php/derecho_realidad/article/download/4573/4267/

[4] Atienza, M. Siete tesis sobre el activismo judicial. Artículo en línea, pp.1-3. Recuperado de: https://dfddip.ua.es/es/documentos/siete-tesis-sobre-el-activismo-judicial.pdf?noCache=1540204326938

[5] Lambert, Eduard (1921) Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. En: Atienza, M. Siete tesis sobre el activismo judicial. Artículo en línea. Recuperado de: https://dfddip.ua.es/es/documentos/siete-tesis-sobre-el-activismo-judicial.pdf?noCache=1540204326938

[6] Op.cit p.4

[7] Op.cit. p.1

[8] Op.cit. p.5.

[9] Lozada, A. (2018) Activismo judicial y derechos sociales: Un enfoque postpositivista. Fondo Editorial Universidad O` Higgins  p.2. Recuperado de https://www.corteidh.or.cr/tablas/r38431.pdf

[10] Sentencia N 00666-2013-PA/TC. Recuperado de https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00666-2013-AA.html#:~:text=En%20las%20SSTC%206534%2D2006,corresponder%C3%ADa%20promover%20fundamentalmente%20al%20Estado%E2%80%9D

[11] Castillo Córdova, L. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”. En: Sáenz Dávalos, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de análisis y crítica a la justicia constitucional, N° 3, Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 13-17. En Ruiz Molleda, J.C. (2012). A propósito de la marcha en defensa del agua. Recuperado de  https://www.servindi.org/actualidad/58241

[12] Op.cit. p.8

[13] Op.cit. p.7

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