El caso Vacunagate: ¿Corresponde la aplicación de causas de justificación y/o causas de exculpación? Aclaremos la situación

"Debemos ser capaces de respetar los principios y derechos instaurados por medio de largos años de lucha a través de nuestra historia y, de esta manera, no pretender hacer distinciones arbitrarias para sancionar penalmente a una persona aun cuando no corresponda".

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Por Aaron Aleman, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), trabaja como abogado penalista en el Estudio Jurídico Arbizu & Gamarra, especialista en control, prevención y sanción de la corrupción por la PUCP, y adjunto de cátedra de los cursos Delitos Contra la Administración Pública y Procesal Penal en la misma casa de estudios; y Gino Delzo, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), juez del Juzgado Colegiado Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, Magister en Derecho Penal Económico Internacional en la Universidad de Granada. Magister en litigación oral en la California Western School of law, y se desempeña como catedrático universitario y expositor a nivel nacional e internacional.

“COVID-19 is not just a health and economic crisis. It´s a corruption crisis. And one that we’re currently falling to manage”- Delia Ferreira Rubio, Transparency International

I. Introducción 

El mega escándalo de corrupción denominado “vacunagate” conocido recientemente el 15 de febrero del presente año a través del Oficio N°D000063-2021-PCM-DPCM trajo consigo un sinnúmero de pronunciamientos, opiniones, y debates a nivel nacional en torno a las eventuales conductas punibles cometidas a raíz de la inocuización de 487 personas fuera de los ensayos clínicos (Fase III) en el marco del ciclo experimental llevado acabo como parte del convenio suscrito entre el Estado y la empresa estatal china Sinopharm.

Y es que, tal como señalan y coinciden los diversos especialistas e incluso los propios protagonistas de los hechos – como, por ejemplo, la ex Ministra de Salud, Pilar Mazzetti y el Dr. German Málaga Rodriguez – la utilización de las vacunas por parte de los funcionarios públicos que conformaban la Comisión Multisectorial, así como los demás servidores públicos y particulares beneficiados con la misma, se dieron de modo irregular y ante una anteposición del cargo en lugar del bienestar general (“aprovechamiento del cargo”).

Sin embargo, a pesar de este reconocimiento explícito antes referido, ambos protagonistas en la misma alocución y de modo inmediato, hacen alusión a que esta conducta deshonrosa, decorosa e ilegal se realizó debido a que, en otros términos, existía inseguridad y miedo en poder contagiarse del COVID-19, puesto que el mismo se presentó de un modo que superó todas las previsiones y se conocía de las consecuencias mortales que traía consigo.

Sobre el particular, resulta menester detallar que si bien Pilar Mazzeti asienta explícitamente que “nada justifica lo que hice (…) este es el peor error de mi vida”, dicho mensaje y/o discurso político no debe llevarnos a pensar a que esta dispuesta a ser sancionada por los eventuales ilícitos penales suscitados en el presente caso; sino que, como veremos más adelante, sientan las bases para una línea de defensa basada en la alegación de una causa de justificación o, en su defecto, una causa de exculpación.

Por supuesto, lo declarado por la ex Ministra de Salud tiene el propósito de hacer relieve en que ella – a título personal – si bien habría cometido un hecho típico (sobre ello en específico volveremos más adelante), existe una causa de justificación o, alternativamente, una causa de exculpación que la ampara y, por tanto, no se le podría responsabilizar penalmente por los presuntos hechos criminales, ya que no se configura ningún delito en su caso particular por estas consideraciones.

Es decir, lo que pretende trasmitir a través de sus descargos públicos es que bajo las circunstancias apremiantes y en las condiciones que se encontraba al ejercer el cargo de Ministra de Salud – léase riesgo de contraer la enfermedad del COVID-19 – no tenía otra opción que el de utilizar a su favor una de las vacunas, puesto que con ello intentaba preservar su salud, integridad y vida.

De modo simular, German Málaga Rodriguez, doctor encargado de la administración de las dosis de vacunaciones, ha señalado en diversos medios de comunicación que su decisión de optar por proporcionar a personas no incluidas en la lista de los ensayos clínicos (Fase III) fue una equivocación y admite su error; no obstante, al igual que su antecesora, subraya enfáticamente que ello lo hizo en función a “temas familiares y personales (…), ya que trabaja en la primera línea contra el COVID-19”.

Como se puede apreciar, la línea de defensa sigue siendo exactamente la misma, debido a que se postula una imposibilidad de elegir otra vía para poder salvaguardar la saludad, integridad y vida de él y de su familia, desligándose así de un eventual reproche penal en su contra.

Al igual que estos dos casos, el resto de los demás funcionarios y particulares implicados en los hechos del caso “vacunagate” emplearan la misma teoría del caso en las investigaciones penales en su contra para así eludir una responsabilidad de esa índole, estando talvez conformes en ser sancionados a través de otras vías, como la disciplinaria, la administrativa o la civil.

Sin embargo, y esto el objetivo del actual artículo académico, cabe determinar si es que en el presente caso efectivamente corresponde la aplicación de alguna causa de justificación y/o exculpación o, por el contrario, se debe desestimar las mismas y sancionarse penalmente a los responsables de este lamentable episodio de corrupción en nuestro país.

II. ¿Corresponde la aplicación de causas de justificación y/o causas de exculpación? Aclaremos la situación

Para poder responder a cabalidad esta pregunta es crucial explicar, en primer lugar, en que consisten cada una de las figuras jurídicas dentro de la teoría del delito (conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) y, en segundo lugar, cuál es su desenvolvimiento práctico para efectos de hallar la responsabilidad penal en un caso concreto.

En ese sentido, explicaremos de modo muy breve, y sin el objetivo de que el mismo sea un análisis exiguo, qué es un delito y cuales son los elementos que lo constituyen.

El delito, siguiendo a autores como Mir Puig y Von Liszt, consiste en una conducta (comisiva u omisiva) típica, antijurídica y culpable, siendo a su vez estos los elementos que lo constituyen. En otros términos, para que se configure un delito y, en consecuencia, se pueda responsabilizar a alguien por el mismo, se deben reunir simultáneamente cada uno de ellos.

En ese contexto, en el supuesto de que se invocara una causal de ausencia de la conducta, tipicidad, antijuricidad o culpabilidad y alguna de ellas se ampárese, nos encontraríamos ante un hecho imposible de sancionarse en la vía penal, empero sí pudiéndose ser sancionados en otras esferas del ius punendi, toda vez que las mismas ostentan bienes jurídicos protegidos específicos y concretos a garantizarse.

En consecuencia, hacemos hincapié que, para proceder a realizar el análisis sobre la antijuricidad y la culpabilidad, primero corresponde analizar los demás componentes del hecho punible: a) conducta y b) tipicidad. Esto último debido a que solo así se podrá determinar con certeza la eventual responsabilidad penal en el caso particular, en tanto resulta erróneo analizar una causa de justificación o exculpación si es que primero no se ha identificado si es que el hecho corresponde a una conducta o hecho reprochable penalmente en nuestro ordenamiento jurídico.

Respecto a los dos primeros elementos del hecho punible (conducta y tipicidad), se debe argüir que los mismos están predeterminados por nuestro ordenamiento jurídico penal, ya que solo será punible una conducta si la misma es realizada por un ser humano y la misma se corresponda con un tipo penal previsto en nuestro código penal, el cual además debe ser expresado de manera clara, cierta y previamente entrada en vigencia a los hechos.

Solo y solo si nos hallamos ante un hecho que ha superado estos dos primeros filtros corresponde proseguir con el análisis de la verificación de la antijuricidad y culpabilidad, siendo que a partir de ellos también podrá determinarse la existencia de causales que sustente o no su exclusión y, por consiguiente, se defina la situación jurídica de la persona que es imputada bajo los cargos formulados por el titular de la acción penal (fiscal).

Una vez aclarado este panorama, se debe señalar que la antijuricidad se define como un hecho que contraviene el derecho positivo y contradice lo prescrito por nuestro ordenamiento jurídico, mientras que la culpabilidad es una conducta a través de la cual se reprocha el comportamiento desplegado de un sujeto por no hacer de modo consciente y voluntaria lo que el derecho decretaba hacer de determinada forma.

Todo lo antes señalado es útil por cuanto nos da lugar a realizar a hacer el análisis de cada uno de los presupuestos del delito en el presente caso y, sobre todo, responder la interrogante planteada en la presente sección: ¿Corresponde la aplicación de causas de justificación y/o causas de exculpación?

III. Análisis del caso Vacunagate

Cómo se ha expuesto en las primeras líneas del presente artículo, al ser la conducta realizada por parte de los funcionarios públicos y particulares, es lógico que se reconoce que el presente hecho sí cumple con el primer presupuesto del tipo penal, pues precisamente la conducta se realizo por seres humanos.

Luego, con respecto a la tipicidad sí debemos ser más exhaustivo y rigurosos, puesto que han sido varios los pronunciamientos, opiniones y/o debates que se han realizado en relación a la correcta calificación jurídica a aplicarse en el presente caso, siendo que hay algunos autores que incluso señalan se pueden ubicar hasta ocho delitos.

A tenor de lo antes comentado, es que procederemos, en primer lugar, a determinar si en el presente caso los hechos se pueden calzar en algún o algunos tipos penales dentro de nuestro código penal y, en segundo lugar, explicar cuáles son los fundamentos por los cuales sustentamos nuestra posición respecto a este tópico.

De este modo, empezaremos por señalar que nos apartamos de aquellas posiciones según la cuales en el presente caso, al menos en lo que refiere a la fase experimental, existe la presunta comisión de los delitos de colusión (art.384 CP) y negociación incompatible (art.399 CP), ello debido a las siguientes consideraciones que a continuación enunciaremos.

En primer lugar, somos enfáticos en afirmar que si bien existe de por medio un convenio suscrito entre la empresa estatal china Sinopharm y el Estado Peruano respecto a la fase experimental (Fase III), la misma no constituye ningún tipo de modalidad contractual pública amparada por los tipos penales contra la Administración Pública, pues la misma no solo no transfería la propiedad de los bienes – en estos casos las vacunas –, sino que el mismo tampoco ostentaba una índole económico, todo lo cual conlleva a que no se cumpla el contexto típico de los delitos antes referidos.

Por otra parte, es oportuno remarcar que hasta esta etapa (Fase III), no existía una vinculación funcional entre los funcionarios públicos y un contrato público para la adquisición de las vacunas, no solo porque, como ya señalamos, no había un contrato público como tal, sino que tampoco éstos últimos se encontraban a cargo de la contratación de la adquisición de las vacunas, pues estos solo cumplían un deber de seguimiento y administración sobre las mismas, las cuales vale recalcar les seguía perteneciendo en todo momento a la empresa estatal china Sinopharm.

De la misma forma, nos desvinculamos de aquellas sindicaciones respecto a los delitos de tráfico de influencias (art. 400 CP) y malversación de fondos (art. 389 CP), puesto que, no nos encontramos ante una disyuntiva judicial o administrativa recaída en la competencia de un funcionario público vinculado (tráfico de influencias); así como tampoco hallamos siquiera una partida presupuestaria pública sobre los cuales se hayan realizado variaciones a las que estaban destinadas a cubrir (malversación de fondos).

Por consiguiente, al descartar los delitos antes mencionados, los cuales dicho sea de paso la mayoría de profesionales respaldan fervientemente, cabe ahora exponer que delito, a nuestro juicio, sí resulta factible se puedan subsumir los hechos del presente caso.

A nuestro criterio, el delito que se habría consumado es el de peculado por extensión del tipo (art.392 CP), porque, en primer término, existe tanto sujetos que realizaban la labor de administración y de custodia sobre las 3200 dosis y, en segundo término, estas dosis sí pueden ser catalogadas como un bien destinado a fin asistencial, puesto que las mismas debían ser aplicadas en los sujetos que formaban parte de este ciclo experimental para así hallar una solución a la pandemia global del COVID-19, teniéndose como premisa la priorización de la protección de la salud y vida de sujetos que según protocolos realmente lo requerían.

Siendo que hemos detectado que sí existe un tipo penal aplicable al presente caso y, por ende, no existe una causal de atipicidad, proseguiremos con el análisis según el cual sería posible aplicar una causa de justificación o una eximente de culpabilidad, respectivamente.

De conformidad con los artículos 20 y 21 del Código Penal vigente, existen circunstancias tasadas por las cuales un sujeto a pesar de haber efectuado una conducta típica puede no resultar responsable penalmente, en tanto se hallan razones plausibles por las cuales el ordenamiento jurídico no podía prohibirle actuase de otro modo. A esto último se le denomina causa de justificación.

Para efectos del presente artículo nos interesa abordar únicamente la causal ubicada en el numeral 4, el cual a su postre establece lo siguiente:

El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro (Subrayado Nuestros).

De la lectura del párrafo antes citado apreciamos que el mismo se asemeja al discurso relatado por la ex Ministra de Salud, Pilar Mazzetti y el Dr. German Málaga Rodriguez, en tanto ambos hacen mención a que existía un peligro actual e insuperable (pandemia global COVID-19) que amenazaba con su integridad corporal y su vida y la de sus familiares, siendo esta la razón última por la cual decidieron suministrarse las vacunas indebidamente.

Así las cosas, podría pensarse erróneamente que a estos dos sujetos, así como a los demás involucrados en el caso Vacunagate sí podría aplicárseles esta causa de justificación; sin embargo, ello sería un imposible jurídico, por cuanto para que se satisfaga debe cumplirse concurrentemente las dos condicionales invocadas en el tenor del numeral 4 del artículo 20 del CP.

No obstante, como se podrá advertir en el presente caso no se cumple el primer condicional, ya que no puede existir predominancia entre alguno de los bienes jurídicos en conflicto, ello en función a que nos ubicamos ante dos bienes jurídicos de igual valor como lo es el de la integridad corporal y el de la vida de seres humanos.

En otros términos, al no poder primar la integridad corporal o la vida de ningún sujeto por encima de otro, en tanto todos somos iguales ante la ley, no resulta de aplicación la causal de justificación antes señalada, la cual es la que hicieron alusión remotamente los sujetos imputados en el caso Vacunagate.

Siendo ello así, resta únicamente analizar si en el presente caso podemos enmarcarnos dentro de una eximente de culpabilidad o no, para así por fin poder concluir si es que corresponde se responsabilice penalmente a estos sujetos o no.

Los artículos 20 y 21 del Código Penal vigente establecen adicionalmente circunstancias por las cuales, aun habiéndose cometido una conducta típica y antijurídica por un sujeto, la misma no resulta reprochable penalmente porque existen razones que el Derecho no puede evitar ocurran y sancionar en la realidad. A esto último se le denomina eximente de culpabilidad.

Para los fines del presente artículo solo es necesario abordar el numeral 5, el cual se redacto de la siguiente manera:

“El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica” (Énfasis añadido).

Del texto antes citado, se puede advertir que el legislador penal estableció como una eximente de culpabilidad aquella situación en la cual a pesar de llevarse a cabo un hecho típico y antijurídico, la misma se haya basado en alejar un peligro actual y no evitable de otro medio que haya significado una amenaza para la vida o la integridad corporal de un sujeto o de alguien que tenga estrecha vinculación.

Solo no procede esta causal si es que el sujeto que comete el hecho típico y antijurídico tenía la obligación de soportar o aceptar el peligro en atención a las circunstancias, ello en función a la creación de un peligro o a la obligación por una especial relación jurídica.

De esta manera, avocándonos al discurso de la ex Ministra de Salud, Pilar Mazzetti y el Dr. German Málaga Rodriguez, se puede afirmar que en el presente caso – al menos en ese supuesto – sí sería amparable la exención de culpabilidad, puesto que, no cabe dudas que la pandemia global del COVID-19 es un peligro actual y de graves consecuencias, razón por la cual aun cuando se hayan proporcionado irregularmente la vacuna así mismos o a sus familiares, ello no sería castigable bajo la vía penal.

En efecto, las conductas desplegadas por estos dos sujetos y los demás vinculados con el caso vacunagate no podría ser sancionado penalmente puesto que corresponde se aplique esta causa de exculpación; no obstante, y esto es lo trascendental, ello solo sería así en el supuesto que la aplicación indebida de las vacunas se haya aplicado asimismo o sus familiares. A contrario sensu, de existir otros beneficiados a este círculo restringido de personas, no solo la causal no sería amparada, sino que se sancionaría también al quien se vio beneficiado en calidad de cómplice primario.

Lo antes esbozado es de suma importancia porque así se podrá distinguir a los sujetos que ameritan ser sancionados bajo la vía penal, pues tal como lo ha señalado uno de los principales protagonistas como lo es el Dr. German Málaga Rodriguez, este no solo realizó la aplicación de la vacuna a su favor o a la de sus familiares, sino que además permitió, en su calidad de administrador de las vacunas, sean inoculados actores políticos, empresarios y trabajadores, entre los cuales resalta el ex presidente Martin Vizcarra.

En este estadio, las investigaciones a llevarse a cabo ante la Fiscalía Suprema de la Nación deberán identificar a cada uno de los inoculados con la vacuna, para así descartar a quienes sí les corresponde la aplicación de la causal de la exculpación – incluyendo a sus familiares –, mientras a los que no le asisten tal protección les corresponderá ser sancionados penalmente a título de autores en caso hayan sido custodios o administradores de las vacunas y a título de cómplices primarios los demás inoculados, en tanto su actuación fue un aporte necesario para la consumación del delito.

Ahora bien, resulta menester señalar que el hecho de que sea amparable una causa de exculpación, la misma no conlleva a que el sujeto este exonerado de ser sancionado bajo otras vías, tales como la civil, la administrativa, la disciplinaria y la ética, ello por cuanto cada una de ellas protege bienes jurídicos específicos.

De este modo, por ejemplo, el funcionario público que haya sido beneficiado irregularmente con las vacunas para él mismo y/o sus familiares, ya sea custodio o administrados de las vacunas o no lo sea, deberá ser procesado bajo los reglamentos respectivos (léase, éticos, disciplinarios y administrativos) a fin de determinar su responsabilidad, puesto que deberá no solo resarcir los eventuales daños económicos desencadenados con su actuación, sino también ser sancionado ejemplarmente por haber quebrantado sus deberes de lealtad, probidad y rectitud como parte de su investidura de funcionario público.

Por último, y a modo de conclusión, exhortamos a los posibles lectores a comprender el funcionamiento y las reglas de juego previamente establecidas y reguladas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para que de este modo no se pretenda desviar, manipular o forzar una idea general errónea según la cual todos los implicados en el caso Vacunagate deben ser hallados responsables penalmente, ya que ello solo persigue intereses ocultos e indebidos en el presente caso, tal como el generar réditos políticos en las  campañas electorales próximas a llevarse a cabo en nuestro país.

Debemos ser capaces de respetar los principios y derechos instaurados por medio de largos años de lucha a través de nuestra historia y, de esta manera, no pretender hacer distinciones arbitrarias para sancionar penalmente a una persona aun cuando no corresponda, incluso cuando se trate de sujetos inescrupulosos, repudiables o faltos de ética, pues siempre debe primar lo establecido en la ley, porque ante ella todos somos y nos hacemos iguales, sin importar nuestra edad, sexo, raza o nombre.

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