El límite de la responsabilidad en los grupos de empresas y su participación en la libre competencia del mercado peruano

¿Es mejor soportar la embestida de la crisis económica como unidad empresarial o siendo parte de un conjunto de estas?

0
572

Por Giampieer Alarcón Paucar, Estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal del taller “Grupo de Estudios Sociedades” de la UNMSM. Integrante del equipo ganador del Moot México 2020 organizado por el Centro de Arbitraje de México. Practicante Preprofesional en el área legal del Colegio Tecnólogo Médico del Perú.

  1. Introducción

¿Es mejor soportar la embestida de la crisis económica como unidad empresarial o siendo parte de un conjunto de estas? La respuesta se cubre de muchas aristas. Una empresa bien podría ser autosuficiente para enfrentar complejas circunstancias del mundo económico, presentando una estructura corporativa firme, reservas de fondos considerables y demás cuestiones; sin embargo, aún con todos estos aspectos positivos, el esqueleto de la entidad podría no lograr superar la adversidad.

Por otro lado, una persona jurídica con ánimos de lucro que conforma un conglomerado, prima facie, tendría más opciones de sobresalir ante cualquier dificultad financiera o corporativa, ya que contaría con el resguardo de los otros miembros de la pluralidad empresarial; no obstante, esta conclusión no es absoluta, incluso los magnos grupos de empresas pueden caer ante barreras insuperables provocadas por situaciones inesperadas, por ejemplo, la pandemia del Covid-19[1].

  1. Consideraciones generales

Si bien no contamos con una regulación general sobre esta cuestión, algunas iniciativas sectoriales se han referido a este fenómeno. La SBS ha definido a los grupos económicos como:

[El] conjunto de personas jurídicas y/o entes jurídicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos integrantes, cuando alguno de ellos ejerce control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre las personas jurídicas y/o entes jurídicos corresponde a una o varias personas naturales que actúan de manera conjunta como una unidad de decisión[2].

Complementando esta descripción, mencionamos que la cooperación se da principalmente para incrementar las influencias económicas, poder de decisión, incursión en otros mercados, estrategias corporativas, etc., donde las integrantes ceden su administración a otra unidad que determinará lineamientos para las actuaciones del resto de empresas[3], superponiendo el interés del nuevo conglomerado por sobre el interés individual con el que se conducían las empresas cuando eran totalmente independientes. Este control se logra ya sea por adquirir la propiedad de la mayoría de activos o por vínculos contractuales.

Suele confundirse al grupo empresarial con la fusión de empresas (regulada por el artículo 344° de la LGS), por lo que es importante diferenciarla. En la operación de fusión, las empresas conformantes pierden su personalidad jurídica y terminan por desaparecer para crear un nuevo sujeto, mientras que, en el grupo de empresas, todas las entidades mantienen su autonomía y existencia.

2.1. Ventajas

El principal beneficio que supone el conjunto económico es la amplitud de posibilidades en el desarrollo mercantil, financiero y participativo, este último íntimamente vinculado a la intervención de las empresas en otros campos económicos rentables, bajo la dirección o colaboración de una empresa líder o importante de la materia, lo que permitirá desarrollar una óptima rentabilidad de recursos financieros y la capacidad para negociar como una sola fuerza unida y no como una dispersión de intereses.

La canalización de activos y prestigio que liga esta forma de macro empresa, sin duda alguna, provocaría una muestra externa de que se cuenta con envidiable experiencia comercial, negocios internacionales de gran relevancia y una correcta organización societaria-empresarial lo que alentaría a las pequeñas y medianas empresas a ser parte de una realidad económica de primer nivel donde iría asimilando las prácticas de un eficaz modelo económico[4], participando en la administración de múltiples negocios bajo la misma insignia.

2.2. Desventajas

Como sucede en la vida cotidiana, en la vida empresarial, constantemente se toman decisiones donde las empresas enfrentan decisiones cubiertas de variables dúctiles.

Una administración deficiente de la matriz sobre el resto del conglomerado provocaría que se haga caso omiso a las reglas predispuestas por el grupo, sobreponiendo el interés individual, lo que demostraría falencias en el ejercicio de control que debe existir para uniformizar los vínculos del grupo económico y terminaría por desintegrar al grupo.

Dentro de este fenómeno, es posible una extensión de la mala reputación que generaría la actuación fraudulenta de alguna de las empresas durante el ejercicio de sus negocios, lo que injusta pero inevitablemente afectaría en cadena a las demás entidades del grupo.  Así también, la inversión fallida del grupo económico afectaría la integridad patrimonial de todos los participantes, ya que es posible una obligación a solidarizarse financieramente para mantener el status del grupo.

Por último, dependiendo de la legislación aplicable y la preponderancia del grupo, existirían restricciones en demasía para evitar el monopolio del mercado.

  1. Delimitando la asignación de responsabilidad

Resulta común que en la variedad de artículos, ensayos y opiniones de la doctrina se presente la discusión sobre la responsabilidad ilimitada de los grupos de empresas.

Sobre este asunto, consideramos que si bien en la formalidad los estatutos corporativas o demás reglas del conglomerado, incluso si las leyes de aquellos países donde sí se cuenta con una regulación sobre esta figura[5], dispongan la responsabilidad individual solamente, en la práctica esto se ha visto superado, ya que el control de la matriz sobre el conjunto es proporcional a la poca o nula autonomía de las demás entidades, lo que desemboca, en algunas circunstancias, en asumir los riesgos totales.

En una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 2009[6] se asumió una presunción iuris tantum en la responsabilidad de la empresa que manejaba el grupo económico Akzo por las infracciones cometidas por una de sus filiales, alegando que:

El comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tengan una personalidad jurídica distinta, esa filial no decide manera autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica esencialmente las instrucciones que le imparte su sociedad matriz (…). Para determinar si una filial decide de manera autónoma su comportamiento en el mercado deben tomarse en cuenta elementos pertinentes relativos a los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esa filial con la sociedad matriz.

El anterior precedente y otras resoluciones judiciales o arbitrales han desarrollado argumentos para rebasar el criterio de responsabilidad limitada, dando pase a la solidaridad del grupo para enfrentar procesos en contra de solo una empresa. La materialización de este criterio encuentra un punto firme sobre la conocida doctrina del “levantamiento del velo societario”, que si bien es de aplicación sumamente excepcional debido a los requisitos que exige (demostrado control total de la matriz, fraude, infra capitalización de la empresa que cometió la infracción, transferencia de activos, etc.), poco a poco va cediendo a ser más alegada por las partes que buscan derribar la barrera de la responsabilidad limitada en busca de proteger la seguridad jurídica de sus relaciones comerciales.

La doctrina del levantamiento del velo societario en el grupo de empresas se presenta cuando una sociedad o empresa aparenta su independencia al gestionar sus actuaciones a pesar de estar ligada a una administración superior por parte de otra entidad, pero después se llega a demostrar que no era más que era instrumentada como un reflejo de las decisiones de la matriz del conglomerado o de otra empresa parte del mismo para causar detrimento a un tercero.

Por supuesto, para lograr esta meta es pertinente que la autoridad encargada de resolver la controversia tenga acceso a toda la información relevante de las empresas que demuestren las premisas alegadas, ya que es indispensable que los requisitos de esta doctrina se presenten copulativamente y, a falta de certeza, exista una alta probabilidad de la pura ficción estructural de la empresa respecto de la matriz.

Como lo adelantamos en la introducción de este trabajo, el Perú no cuenta con una legislación suficiente – salvo mínimos aportes sectoriales[7]– para regular todos los aspectos de los grupos económicos; no obstante, podrían aplicarse de manera extensiva algunas normas, como el artículo 177° de la LGS sobre la responsabilidad ilimitada de los directores (esto si asemejamos la labor rectora de la matriz con la de los administradores); el artículo II del Título Preliminar del Código Civil sobre abuso del derecho (derecho que nace del vínculo empresarial entre entidad y matriz para delimitar la responsabilidad individual de cada una, pero que es afectada por la actuación fraudulenta de ambas) y el principio de buena fe que es el pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.

No pretendemos atentar contra algún principio ya predispuesto sobre este aspecto ni formar una nueva percepción de la misma, sólo consideramos que, bajo una idea básica de justicia, debe apartarse un principio literal de alguna norma o disposición corporativa para dar paso a lo que nuestra realidad demanda.

  1. El dominio de los conglomerados económicos

La concentración de grandes capitales bajo una determinada agrupación debe ser controlada para evitar o atacar un potencial monopolio del mercado nacional que afectaría la libre competencia[8].

El 7 de enero del 2021, se publicó la Ley N° 31112[9] que establecía el control previo de operaciones de concentración empresarial para fiscalizar el exceso del poder de mercado que poseen los conglomerados. El artículo 5° inciso d) refiere lo que debe entenderse como supuestos de concentración:

Artículo 5.- Operaciones de concentración empresarial

(…)

d) La adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.

Seguidamente, en el artículo 6°, considera el estándar de rentabilidad que abre la posibilidad para que se analice la revisión del procedimiento previo de control:

Artículo 6. Umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial

6.1 Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:

    1. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) unidades impositivas tributarias (UIT).
    2. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) unidades impositivas tributarias (UIT).

En líneas generales, si bien está ley está vinculada más a las operaciones de fusiones y adquisiciones, guardan referencias básicas hacia los grupos empresariales, evitando que los mismos se formen aguardando una participación exagerada en el mercado que evite la libre competencia. Asimismo, creemos que se comete el error de interferir en aquellas operaciones que no cumplan con la premisa del referido artículo 6°, pero que, a visión del órgano rector, son circunstancias “especiales” que merecen una prevención (Artículo 23° del Reglamento).

Sobre el punto anterior, creemos que se pudo regular de manera diferente esta cuestión, por ejemplo, evaluando las operaciones financieras mediante informes, investigaciones sobre “anti-competencia”, implementar directrices regulatorias internas, etc., esto porque la intervención de la autoridad sin haberse dado la premisa cobijada por la norma podría contravenir el principio de legalidad en caso se sanaciones por una susceptibilidad de posible infracción a la norma[10].

Lo importante es que el Instituto Nacional de Defensa del Consumidor y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) debe mantenerse constante en la observación de estos estándares impuestos por el Decreto mencionado sin caer en el intervencionismo exagerado.

A pesar de no estar prohibida la creación de grupos de empresas-y bajo ningún motivo debería estarlo-, estas pueden llegar a afectar el principio constitucional de la libre competencia, razón por la cual deben controlarse para evitar detrimentos en el equilibrio del mercado. Ante este escenario, consideramos que con un correcto régimen de supervisión por parte del Estado sobre la concentración de empresas que son líderes en su sector económico, sea porque facturan una gran cantidad de ingresos anualmente o controlan diversas empresas que enfrascarían al mercado en un puñado de control.

  1. Reflexiones finales

En definitiva, los grupos empresariales son un tema de estudio que merece una amplitud considerable, debido a los diferentes matices que presenta su compleja estructura; no obstante, podemos concluir que gran parte de sus polémicas han sido abordadas por la doctrina, aunque haya cuestiones que requieran un pronunciamiento más detallado, como la justificación de la responsabilidad solidaria del grupo económico como un estándar que debe implementarse en las legislaciones que aborden la figura.

Aunque nos queda el sinsabor de no contar con la suficiente normativa para regular su presencia dentro de nuestro país, provocando que se hagan malabares con algunas referencias sectoriales o aplicando analogías legislativas. Tal vez no exista una necesidad inmediata por regular, pero es mejor anticiparnos a la escasez futura de preceptos.

La discusión que existe sobre la independencia y responsabilidad que asume cada empresa como parte de un conjunto resulta ambiguo aún hoy, por lo que consideramos que la balanza debe inclinarse hacia el criterio que determina un compartimento en la responsabilidad de todas las empresas del grupo frente al detrimento provocada por una de ellas, por la misma idea abstracta de independencia que, si existe, para nada es absoluta.


[1] El Grupo Cencosud, conglomerado chileno que poseía operaciones en Perú en el sector retail (productos para consumo final), culminó las operaciones en territorio nacional por el impacto negativo de la pandemia que redujo drásticamente su sostenibilidad económica. https://rpp.pe/economia/economia/paris-peru-cencosud-anuncia-el-cierre-de-tiendas-a-partir-de-este-miercoles-1-de-julio-noticia-1276863

[2] Artículo 8 de la Resolución SBS N° 5780-2015. https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-nuevas-normas-especiales-sobre-vinculacion-y-grupo-resolucion-no-5780-2015-1292159-1/

[3] La doctrina comparada se refiere a la entidad con el total o mayor control sobre el grupo económico como “holding”. (Francesco Galgano, “Los grupos societarios”, 2003)

[4] La planeación de las pequeñas y medianas empresas para integrar los grupos económicos puede ser catalogada como una estrategia de oportunismo válido, porque el fin serio poder crear una lista de clientes incondicionales, adquirir contactos que colaboren para la transmutación de pequeña a gran empresa.

[5] Hamilton, Robert. The law of corporations. Revista West Publishing company, 1991

[6] Caso Azko Nobel y otros contra la Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia sobre la procedencia del Recurso de Casación ante la Sala Tercera del 27 de febrero del 2008.

[7] Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos, aprobada por Resolución N° 00019-2015 de la Superintendencia de Mercado de Valores; Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 039-2021-PCM.

[8] “Artículo 61.- Libre competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (…)”.

[9] Esta ley deroga el Decreto de Urgencia N° 013-2019 que, a grandes rasgos, es una antecesora casi exacta respecto a las disposiciones y procedimientos que preceptuaba. https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-establece-el-control-previo-de-operaciones-de-concen-ley-n-31112-1917847-1/

[10] “El principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley (…) este principio impone tres exigencias: existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)”. (Sentencia del Tribunal Constitucional del 24/08/2010. Exp: 00197-2010-PA/TC)

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here