Por Guillermo Alarcón Zubiaurr, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, abogado senior de NPG Abogados y master en Construction Law por The University of Melbourne, Australia. 

La complejidad inherente de la construcción y sus riesgos asociados son una verdad inevitable que hace que los contratos de construcción evolucionen constantemente. La existencia de partes más sofisticadas ha derivado en el desarrollo de formatos de contratos con el objetivo de estandarizar cláusulas y enfoques en la asignación de riesgos, mecanismos y procesos para la administración de los contratos y evitar disputas entre las partes. Las formas estandarizadas de contratos internacionales de construcción incluyen disposiciones sobre alertas tempranas (Early Warnings) que requieren que las partes identifiquen y notifiquen rápidamente a la otra parte de los problemas potenciales que podrían derivar en impactos al proyecto, para tener la oportunidad de prevenir que estas efectivamente se materialicen. Este breve artículo identifica la naturaleza de las alertas tempranas y su vinculación con el enfoque de prevención de disputas alentado por el formato de contrato estandarizado de ingeniería y construcción NEC4.

GESTIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Ningún proyecto de infraestructura está libre de riesgo, y generalmente el riesgo debe ser gestionado, minimizado, compartido, transferido o aceptado. Sin embargo, las buenas prácticas de gestión de riesgos no son utilizadas adecuadamente por la mayoría de los gestores de proyectos en el Perú. El enfoque de gestión más usual seguido en la industria ha sido aquel individualizado en cada parte, reactivo y con intercambio restringido de información. Esta circunstancia genera que las partes no tengan la capacidad de tomar decisiones informadas de manera oportuna cuando se trata de enfrentar a un riesgo asignado a la otra parte. Por el contrario, las partes suelen utilizar su propia gestión de riesgos a su conveniencia y de manera estratégica. La gestión de riesgos está difícilmente enfocada en el proyecto en sí mismo, limitándose a los riesgos propios de cada parte y usualmente con incentivos contrapuestos.

Esta forma de gestionar un proyecto impide aprovechar la experiencia y capacidad de las partes para enfrentar circunstancias que, más allá de los riesgos asignados, puedan afectar a ambas, como son los eventos inesperados o imprevisibles. Alienta los comportamientos defensivos y se convierte en una barrera que impide que las partes tomen acciones coordinadas para enfrentar el riesgo cuando es probable que pueda afectar su desempeño bajo el contrato. Esta barrera genera una obvia omisión en la prevención. Los asuntos o problemas que podrían afectar el proyecto no son identificados, analizados y resueltos antes de que los riesgos relacionados se materialicen y evolucionen indefectiblemente en diferencias, desacuerdos, problemas o conflictos. Estos, cuando son gestionados mediante el oportunismo y estratégicamente, escalan a reclamos, disputas y controversias.

Como respuesta a esta situación, y con la intención de modificar el enfoque tradicional a uno de gestión de riesgos proactivo, tenemos la herramienta de gestión de proyecto llamada alerta temprana. 

DEFINICIÓN DE ALERTA TEMPRANA

Uno de los primeros autores que ha analizado y definido qué son las alertas tempranas es Nikander. Este autor define el concepto como:

“Una observación, una señal, un mensaje o algún otro elemento que sea o pueda ser visto como una expresión, una indicación, una prueba o un signo de la existencia de algún tema positivo o negativo incipiente o futuro. Es una señal, presagio o indicación de desarrollos futuros.”

Nikander analizó que las alertas de riesgos emergentes del día a día en un proyecto se pueden utilizar como parte del análisis de riesgo del proyecto y la etapa de calificación. Pero además, concluyó que las alertas tempranas no pretenden dar una idea de la probabilidad de materialización de los riesgos, ni de su impacto en el proyecto. Esto no debe considerarse como una debilidad sino como una característica de las alertas tempranas. Su propósito es dar una alerta, levantar una bandera, antes de que algo se convierta en un problema en el proyecto. Por lo tanto, después de que se da una alerta temprana, las partes tienen la oportunidad de obtener más información de otras fuentes y analizarla con otras herramientas de gestión para evitar efectos negativos en el proyecto.

Este punto de vista es compartido por Haji-Kazemi, quien investigó para comprender mejor las alertas tempranas y los problemas que impiden que las partes tomen medidas cuando se identifican. La autora sostiene que:

“Una señal EW es un elemento, acontecimiento o evento específico que muestra que el evento de riesgo realmente se realizará. El aviso EW no proporciona información sobre el momento exacto de la materialización del riesgo; tampoco revela su magnitud esperada. En cambio, actúa como una alarma que activa la acción para prevenir la realización del problema potencial o posiblemente disminuir las consecuencias no deseadas.”

El énfasis en lo crucial que es prevenir, tomar medidas y responder a la alerta temprana es relevante. Esta definición permite decir que el monitoreo y la notificación no son suficientes, pero que las partes deben tomar medidas para evitar la materialización de riesgos que podrían volverse actuales si no se atienden.

Entendiendo que los proyectos de construcción están expuestos a diferentes peligros y riesgos debido a su naturaleza riesgosa inherente, las alertas tempranas abren el objeto de estudio del riesgo asignado en el contrato, a riesgos que eran imprevisibles en etapas tempranas. El concepto reconoce que los riesgos de construcción están en constante cambio a medida que avanza el proyecto, y que pueden surgir nuevos riesgos, así como también los riesgos existentes pueden cambiar de importancia o reasignarse.

A los efectos de este artículo podemos definir a las alertas tempranas en los contratos de construcción como la obligación legal incluida en el contrato de notificar formalmente a la otra parte de los riesgos, eventos o cuestiones que podrían afectar el proyecto en costo, tiempo y calidad, pero que aún no han impactado. El cumplimiento de esta obligación debe permitir a las partes disponer de una mejor y más rápida información para tomar decisiones que eviten o mitiguen los efectos negativos como consecuencia de los hechos y asuntos alertados por la otra parte.

ALERTAS TEMPRANAS EN NEC 4

La Guía NEC4 define la cláusula de alerta temprana como una herramienta recíproca de gestión de riesgos, que requiere que no solo el contratista sino también el gerente del proyecto que representa al propietario monitoreen cualquier problema que pueda afectar los costos negativamente, el tiempo de finalización o; la ejecución de las obras y los obliga a comunicarlo a la otra parte tan pronto como tengan conocimiento. La cláusula 15 que regula las Alertas Tempranas en NEC4 no distingue los asuntos que deben notificarse desde la perspectiva de quién es responsable por el riesgo.  Por lo tanto, ambas partes deben notificar un problema incluso si se trata de un riesgo asignado a la otra parte. Al hacer esto, NEC4 cambia de un enfoque individualista a uno centrado en el proyecto en sí mismo.

Este enfoque es lo que le da contenido al concepto de alerta temprana, la resolución de cualquier problema antes de que se convierta en disputa es lo esperado al establecer las condiciones para compartir información y los resultados de su gestión de riesgos. Al hacer esto, NEC4 distingue a las alertas tempranas de los avisos formales tradicionales para reclamos de extensiones o variaciones. Las alertas tempranas están destinadas a brindar una oportunidad para identificar una manera más eficiente de resolver, mitigar o evitar problemas que puedan surgir en lugar de simplemente asignar las consecuencias de la materialización de un riesgo.

Otra característica esencial es el requisito de que las partes operen juntas y actualicen un registro formal de alerta temprana. NEC4 en los comentarios al contrato ha indicado que las mejores prácticas exigen a cualquier proyecto bien gestionado que tenga un registro de riesgos actualizado en el centro de sus procedimientos de gestión y recomienda incluir todos los riesgos que posiblemente podrían afectar el proyecto y no solo los riesgos de construcción o aquellos que surgen de la asignación de riesgos en el contrato. 

Además, NEC4 vincula las advertencias, la colaboración y el registro con reuniones de alerta temprana obligatorias. En estas reuniones, ambas partes como equipo deben buscar soluciones mutuamente beneficiosas para superar cualquier problema señalado a través de alertas tempranas. Las partes deben cooperar en la elaboración de propuestas sobre cómo evitar o reducir los impactos en el proyecto, en la exploración de soluciones y ventajas, pero también en la decisión de las acciones a tomar. Este enfoque enfatiza el análisis presencial de los riesgos, evitando formalidades y alejándose de los trámites de notificaciones que son características de reclamo o disputa. La obligación de cumplir es la manifestación de la mayor prevención requerida por el contrato. Esto incentiva a las partes a participar activamente en la gestión del riesgo y no depender de evaluaciones de riesgo obsoletas, sino en un proceso de colaboración continuo.

Las disposiciones del NEC4 permiten, por tanto, la creación de un equipo integrado por ambas partes que durante la ejecución del contrato conocerá los riesgos que rodean el proyecto y continuará desarrollando el registro de alerta temprana en consecuencia. Cabe señalar que también el subcontratista puede formar parte de este equipo si las partes acuerdan que contribuiría a evaluar o evitar un riesgo. Este enfoque obliga a las partes a extender el deber de advertir a los responsables de la gestión de un riesgo que pueda afectar al proyecto.

Por otro lado, a pesar de que las reuniones de alerta temprana se programan periódicamente, es una práctica común que el gerente de proyecto se reúna con el contratista en el sitio para conversar y resolver cualquier problema. Lo mismo sucede cuando los ingenieros de ambas partes y el supervisor se reúnen en el sitio mientras analizan un problema en particular y lo resuelven. NEC4 no desalienta esta costumbre, y el contrato brinda a las partes el entorno para celebrar tantas reuniones informales como crean que necesitan para enfrentar un problema.

Desde el punto de vista legal, el contrato establece consecuencias por no notificar adecuadamente las alertas tempranas. Si el contratista presenta un reclamo por un evento compensable, pero no notificó una alerta temprana o la notificó tarde, su reconocimiento puede ser reducido por el gerente del proyecto. NEC 4 presenta así disposiciones que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de alerta temprana y que asignan los impactos de las oportunidades perdidas para actuar con anticipación.

ENFOQUE DE PREVENCIÓN DE CONTROVERSIAS

La opción W3 aplicable a proyectos internacionales de NEC 4 proporciona un sometimiento obligatorio de toda disputa a un Dispute Avoidance Board (DAvB) como condición previa al arbitraje o litigio. NEC4 propone que el DAvB esté compuesto por uno o tres miembros identificados en los datos del contrato y con la obligación de realizar visitas al sitio regularmente para tratar de identificar cualquier problema o potencial problema que pueda surgir y convertirse en disputa lo más pronto posible. El objetivo de este proceso es ayudar y orientar a las partes para lograr una pronta resolución de los problemas antes de que las posiciones se vuelvan irreconciliables.

Las disposiciones de W3 muestran que NEC4 prefiere que el DAvB dé una recomendación que las partes pueden acordar, o no, en lugar de una determinación vinculante. Este enfoque otorga más relevancia e importancia a las negociaciones de las partes que a la opinión experta de los miembros del DAvB. NEC4 es consecuente la obligación de confianza mutua y cooperación que rige todo el contrato y exige a las partes conductas activas en la gestión de sus riesgos para evitar disputas en un enfoque no adversarial.

Es justamente en este punto que se identifica la relación entre las disposiciones de alerta temprana con el enfoque de prevención de controversias que ha adoptado NEC4. Cuando el desempeño activo de las obligaciones de alerta temprana no puede evitar que las partes se involucren en una disputa, al menos debería permitir que las partes estén en una posición plenamente informada para negociar en caso de que una cuestión o problema se agrave. En el momento en que una cuestión o problema se transforma en controversia, si se cumplen las obligaciones de alerta temprana, las partes habrían analizado junto con los riesgos involucrados, registrado los eventos o efectos probables de la materialización del riesgo, intercambiado información y acordado junto con las medidas, durante las reuniones de alerta temprana requeridas por la cláusula 15 del NEC4.

En consecuencia, no es una exageración decir que las disposiciones de alerta temprana no solo tienen una interrelación con el enfoque de prevención de disputas de NEC4, sino que son parte de él. Podemos afirmar además que estas disposiciones de alerta temprana son necesarias para que la cláusula de resolución de disputas funcione. Cabe imaginar cómo las partes podrían negociar la resolución de un asunto o problema antes de que se convierta en una disputa sin el intercambio de información y la discusión previa que el sistema de alerta temprana brinda a las partes. 

Pero además, sin una gestión de riesgos activa, las negociaciones bajo la cláusula de resolución de disputas NEC4 parecerían una disputa típica de construcción: las partes tendrían su propia información, seguramente incompleta, ya que la otra parte no compartió la suya, y sus posiciones, en su mayoría, y tal vez solo estarían cargadas con argumentos legales en lugar de cuestiones reales de gestión de riesgos. 

NEC4 ha optado por un enfoque de resolución de disputas que no solo se limita a su cláusula específica, sino a la plena ejecución del contrato. NEC4 atribuye la resolución de una cuestión, problemas y disputas al proyecto, a sus jefes de proyecto y al personal involucrado, y por tanto se la quita a los abogados o al menos les da un papel menos protagónico. Este sería el camino más adecuado a seguir si el enfoque de las partes está en evitar que las diferencias escalen a disputas y se afecte el desarrollo del proyecto.

CONCLUSIÓN    

El concepto de alerta temprana es la expresión de buenas prácticas en la gestión de riesgos que tienen como objetivo cambiar el enfoque reactivo y estratégico y la falta de comunicación de la industria de la construcción que sigue siendo una barrera para el éxito de los proyectos. Si se utilizan correctamente, las alertas tempranas pueden generar un entorno menos conflictivo, ahorrar tiempo y costos para ambas partes, pero siempre si se utilizan en un sistema que incluya el registro adecuado de los problemas señalados y las reuniones en las que se deben fomentar las discusiones.

El enfoque de NEC4, muestra la importancia que la industria de la construcción internacional le da a la alerta temprana como herramienta para evitar disputas. El enfoque de prevención de controversias requiere de la implementación de mecanismos contractuales que permitan a las partes mantener discusiones y llegar a soluciones en el nivel más bajo entre ingenieros en el campo. Las alertas tempranas y el sistema creado por NEC4 son esas herramientas que permiten resolver las diferencias, desacuerdos, problemas o conflictos y evitar que escalen a reclamos, disputas y controversias que deban ser resueltas en arbitrajes o litigios de una manera tradicional adversarial. Este enfoque no es exclusivo del NEC 4 y puede ser replicado en cualquier contrato de construcción peruano con su propias particularidades.


1. Guillermo Alarcón Zubiaurr es abogado senior de NPG Abogados, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y master en Construction Law por The University of Melbourne, Australia. Profesor de postgrado en Gestión Contractual bajo modelo colaborativo en ESAN Graduate School of Business y ex miembro del consejo directivo de Themis. Contacto: galarcon@npg.pe

2.Ilmari Nikander, ‘Early Warnings: A Phenomenon in Project Management’ (Helsinki University of Technology, 2002) 49.

3.Ibid 107

4.Sara Haji-Kazemi, ‘The Early Warning Procedure in Projects: Foundations, Approaches and Challenges’ (Norwegian University of Science and Technology, 2015).

5.Ibid 13

6. NEC, NEC4 User Guide: Managing an Engineering and Construction Contract, vol 4, 12(15).

7.Clause 15, Engineering and Construction Contract NEC4, pag .6

8.Jon Broome, NEC3: A User’s Guide (ICE Publishing, 2012) 209.

9. Sub-clause 15.2, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 6.

10. NEC, Establishing a Procurement and Contract Strategy, vol 1 (1st ed, 2017) 18(4.4).

11. Sub-clause 15.2, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 6.

12. Jon Broome, NEC3: A User’s Guide (ICE Publishing, 2012) 223.

13. Sub-clause 63.7, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 24.

14. Sub-clause 63.7, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 39.

15. Ibid.

16. Sub-clause 10.2, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 3.

17. Clause 15, Engineering and Construction Contract NEC4, pag .6

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here