Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP y responsable del área de Litigio Constitucional del IDL, y Álvaro Másquez Salvador,  Abogado del IDL en el área de Pueblos Indígenas y de Litigio Constitucional

Cada vez son más las denuncias en Espinar y en otras zonas andinas, contra empresas mineras, y otras empresas extractivas, por haber comprado de manera irregular las tierras de las comunidades campesinas, para favorecer proyectos mineros y otro tipo de proyectos extractivos.

Varias son las preguntas que se hacen las comunidades campesinas, en relación con la legalidad y la validez de estos contratos de compraventa de tierras de las comunidades, pero, sobre todo, cómo recuperar las tierras que han sido vendidas a las empresas mineras de forma ilegal. Aquí respuesta a estas preguntas: 

1. ¿Cuándo una transferencia de propiedad de tierras de comunidades campesinas y nativas es inconstitucional? 

El artículo 7 de la Ley general de comunidades campesinas solo se puede vender tierras de comunidades cuando 2/3 de los comuneros calificados así lo decidan:

Artículo 7°. Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que sería la la Ley de Deslinde y Titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previa acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y únicamente con tal finalidad. Dicho acuerdo deberá ser aprobado por ley fundada en el interés de la Comunidad y deberá pagarse el precio en dinero por adelantado”.

2. ¿En qué casos se ha transferido la propiedad de las comunidades campesinas de forma irregular?

Varias son las modalidades irregulares de compra venta:

1er caso: Un comunero vende su parcela a un tercero que no es de la comunidad campesina. Esta venta es nula y nunca podrá ser inscrita en registros públicos, porque cada comunero es poseedor de su parcela familiar pero no es propietario. En consecuencia, un comunero individual no tiene facultad para vender tierras. La comunidad es la propietaria y no los comuneros individuales.

2do caso: Presidente de la comunidad campesina y directiva vende las tierras de espaldas a la asamblea de la comunidad. El presidente no tiene la facultad de vender las tierras de las comunidades campesinas. Esa decisión solo la puede tomar la asamblea de la comunidad campesina y no la directiva. 

3er caso: Se vende tierras de la comunidad con aprobación de la asamblea comunal con 2/3 de los asistentes a la asamblea. Se vende tierras, pero con las firmas de los 2/3 de los asistentes a la asamblea, pero no son la firma de los comuneros calificados. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas esta venta es nula porque tienen que ser los comuneros calificados, porque estos son los que deben tomar esta decisión.

4to caso: Las actas la firmaron comuneros que no eran comuneros calificados sino solo comuneros empadronados. Es decir, se cumple con las firmas de 2/3 comuneros, pero estas son firmas de los comuneros empadronados, pero no de los comuneros calificados. A diferencia de un comunero empadronada que solo tiene voz en la asamblea, los comuneros calificados tienen derecho a una parcela familiar, y tienen no solo voz sino voto en la asamblea comunal.

5to caso: Las actas o las firmas de los comuneros calificados están falsificadas pues no figuran en el padrón de las comunidades. Aparentemente se han obtenido las firmas son de los 2/3 de los comuneros calificados, sin embargo, luego de ver el padrón de comuneros calificados de la comunidad, se advierte que las firmas han sido falsificadas.    

6to caso: Cuando se ha pagado poco dinero por las tierras. En este caso es manifiesta la no correspondencia entre las prestaciones (precio por tierras), o cuando lo pagado por las tierras no corresponde de forma clara y manifiesta con el valor de las tierras para las comunidades, en atención al principio de indemnidad patrimonial. Deberá probarse que más que un contrato o un convenio celebrado en ejercicio de la libertad contractual de ambas partes, estamos ante la imposición de un contrato de la minera a las comunidades campesinas. Este es el caso más complejo de revertir por la dificultad para determinar a partir de que monto estamos ante una manifiesta no correspondencia. Deberá probarse en definitiva que no hubo autonomía de la voluntad (STC No 0858-2003-AA, f.j. 22), que se ha pactado contra los derechos fundamentales, que se pactó contra los derechos fundamentales (STC No 06534-2006-PA/TC), que se ha obligado a las comunidades campesinas a renunciar a sus derechos fundamentales (art. 26.2 de la Constitución), deberá de probarse que estamos ante un supuesto de abuso del derecho (art. 103 de la Constitución), etc. 

3. ¿El paso del tiempo legaliza estas compras ventas irregulares?  

Algunos argumentos que el paso del tiempo convierte estos hechos irregulares en legales. Eso es absolutamente falso. El TC ha señalado todo lo contrario. Sobre el particular vale la pena revisar este pronunciamiento del TC:

Debe tenerse en cuenta que el paso del tiempo no convalida un agravio constitucional permanente. Valores constitucionales como la seguridad jurídica pueden prestar singular fuerza a institutos jurídicos como la prescripción o la caducidad cuando de la afectación de derechos constituidos por la ley se trata. No obstante, en los supuestos de afectación continuada de derechos fundamentales, la fuerza normativa de la Constitución obliga a dispensar al asunto un tratamiento cualitativamente distinto. La razón de ello estriba en que, a diferencia de lo que ocurre con los derechos legales, los derechos fundamentales no tienen soporte en la voluntad de un poder constituido, sino en el reconocimiento que de su superioridad axiológica realiza el Poder Constituyente al incorporarlos en la Norma Fundamental. En tal sentido, la pervivencia de su afectación, exige, cuando menos prima facie, que su contenido normativo se imponga frente al valor de la seguridad jurídica basada en una norma infraconstitucional, impidiendo que el paso del tiempo evite la declaración jurisdiccional de nulidad del acto lesivo permanente”. (STC No 00014-2007-AI/TC, f.j. 19)

4. ¿Tienen las comunidades campesinas derecho a la restitución de su territorio? 

Cuando las tierras y los territorios de las comunidades han sido transferidas a terceros sin contarse con la voluntad de la comunidad campesina, no solo estamos ante ventas nulas, sino que surge el derecho fundamental de origen convencional a la restitución de las tierras de las comunidades campesinas, tal como lo señala la jurisprudencia de cumplimiento obligatorio para el Estado peruano.

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: […] 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; […] 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; […]”. (Corte IDH sentencia del caso Xucuru vs Brasil, párrafo 117)

Como puede advertirse, se reconoce el derecho de los pueblos indígenas, aplicable a las comunidades campesinas, a la restitución de sus territorios transferido irregularmente, Este derecho sería parte de contenido convencional derecho a la propiedad, cuya cobertura normativa estaría en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 

5. ¿Cuál es el procedimiento para exigir la restitución de las tierras de las comunidades campesinas? 

Corresponde la presentación de una demanda de amparo contra el despojo de sus territorios. El petitorio de la demanda debe ser pedir la nulidad de los títulos de propiedad, a través de los cuales se despojó de tierras a las comunidades campesinas.

La principal dificultad estará en el plazo para la presentación de la demanda de amparo. En la medida en que estamos ante una violación al derecho de propiedad de forma continuada, y que la violación es de naturaleza omisiva (omisión de restitución), no corre los 60 días hábiles, que es el plazo en que debe presentarse la demanda de amparo como regla general, tal como reconoce el artículo 45 del Código Procesal Constitucional.

Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”.

6. Conclusión 

Se han festinado trámites, se han falsificado actas, se han falsificado firmas, se han realizado tramites de forma absolutamente irregular para expulsar a las comunidades de sus territorios. Urge enfrentar de manera firme y decidida el despojo de tierras de las comunidades campesinas. Se han valido del desconocimiento de sus derechos de las comunidades para despojarlas de sus territorios, a las que tienen derecho por la simple ocupación tradicional. No hay pueblos indígenas sin tierras. La tierra es un factor y una condición de subsistencia, como muy bien lo dice la Corte IDH. La no extinción de comunidades es un asunto de interés público. Hasta cuando la inercia burocrática seguirá convalidando esta situación.

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