Reflexiones a una arraigada teoría de la pena: Impertinencias y redundancias en torno al Concurso real de delitos y Delito continuado

El autor analiza las figuras jurídicas de concurso real de delito así como de delito continuado, además de algunos subtópicos de estos.

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Por Miguel Solórzano Bardález, estudiante de Derecho de quinto año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Tal vez un comentario, quizá una reflexión, aunque ciertamente el que lee tiene el monopolio de la exclusividad para calificar la naturaleza del presente escrito, debo confesar que más allá de limitarme al mero repase mecánico de la legislación penal vigente, busco también una concepción Popperiana de aquello que proceso visualmente. Así, aunque creyendo que aquello no representaba más que una forzada falsación de parámetros, doctrinaria y arraigadamente establecidos, debo concatenar necesariamente con el engranaje de la realidad, y si escribo del Derecho más allá de lo teórico, el engranaje de lo práctico.

Un prolegómeno que ha de servir como constructo temático, direcciona hacia la teoría del concurso real de delitos y el delito continuado, temas que aunque con envidiables reforzamientos epistemológicos y dogmáticos, no son invulnerables a cualquier embate que una mente curiosa e inconforme, tenga a bien sedimentar bajo el manto de la duda. Así, saludando a la naturaleza del presente escrito, no me veo ya en la inmarcesible deuda de ser un rehén conceptual para definir los conceptos que hagan menester, pues el presente no observa el estructuralismo teórico de un artículo.

Por lo tanto, retroalimentando mi propia sinapsis teórica del concurso real de delitos, lo defino como la situación factico jurídica que se configura cuando cualquier conducta tipificada como antijurídica, que marcando independencia con los sucesos, tiene existencia en una inmediata o diferida temporalidad. En esa especie, el concepto no parece conflictuarse con la definición de cualquier delito que se pueda cometer en el espectro material y temporal, y eso es justamente una reflexión que pretendo exponer. El concurso real de delitos no diverge de la concepción básica del delito común y consecuentemente no se diferencia, pues aunque la ejecución del comportamiento antijurídico, tenga existencia en distintas cepas temporales, considero irrelevante la tipología criminal del mismo, pues todas ellas, deberán ser sometidas al reproche social mimetizado en la justicia de la pena. Inclusive, el quantum de la pena es independiente para cada suceso delictivo y llega a sumarse, según la cantidad de los mismos. 

Hacia una óptima asimilación, proyéctese que Cicerón roba, haciendo uso de la compulsión de un arma, a Mesalina. Posteriormente, sin razón alguna, la agrede y le causa una tumefacción, por objeto contuso, en la frente, para finalmente maniatarla libidinosamente y marcharse. En este escenario, se tiene el concurso real de delitos en su variante heterogénea. Este último, lo defino como el despliegue de una conducta antijurídica, que, ejecutado con independencia de la unidad de la circunstancia, menoscaba dolosamente distintos bienes jurídicos, obedeciendo está a una temporalidad inmediata o diferida. 

En el ejemplo supra, a mi criterio, se estaría ante un concurso real de delitos heterogéneo de temporalidad inmediata, pues los tres ilícitos cometidos por Cicerón contra Mesalina (Robo con agravantes, lesiones, y tocamientos indebidos) ocurrieron en una misma situación temporal. Sin embargo, si los mismos, hubiesen ocurrido de manera diferida; es decir, el robo un lunes, las lesiones un jueves, y los tocamientos un viernes, independientemente si fueron efectuados a la misma Mesalina o distinta, se está ante un concurso real heterogéneo de temporalidad diferida. En todos los casos, la sumatoria de la pena, deberá ser establecida hasta un máximo de 35 años, aun cuando estas excedan, pues la pertinente legislación penal, así lo ha positivizado.

Por otro lado, también existe el concurso real de delitos homogéneo, y lo defino como el despliegue de una conducta antijurídica que únicamente en una temporalidad diferida, vulnera el mismo bien jurídico. Así, cabe interrogarse ¿Por qué únicamente opera en una temporalidad diferida y no en una inmediata como su contraparte heterogénea? Siendo todos estos conceptos propios de mi razón, absuelvo esto escribiendo que, es prácticamente imposible que a una misma persona, en una temporalidad inmediata, se le vulnere el mismo bien jurídico más de una vez, salvo la temporalidad diferida. Para una mayor comprensión, presupóngase que Léntulo, haciendo uso de un arma blanca, asalta a Sertorio y lo despoja de su billetera. Sería un contrasentido creer que, en una inmediata temporalidad, se pueda robar a Sertorio más de una vez, lo que al final de cuentas, penetra los presupuestos de un mismo tipo penal ya ejecutado así primero ocurra que Léntulo despoje a Sertorio de su billetera, y luego, reparando en que lleva un celular, regresa y le quita el mismo. Consecuentemente, el robo sigue siendo uno solo, siendo así, el concurso real homogéneo de temporalidad inmediata nulo e insubsistente. 

No ocurre así, sin embargo, en el concurso homogéneo de temporalidad diferida, pues si es perfectamente factible, que en distintos tiempos, Léntulo cometa hacia Sertorio u otras personas, el ilícito del robo con agravantes. Así, piénsese que Léntulo, un lunes, roba a Sertorio su reloj; un miércoles le roba el celular, y finalmente un viernes, la billetera. En este caso compréndase que el ilícito del robo con agravantes fue cometido en distintos tiempos aun cuando el tipo penal sea el mismo. Consecuentemente, al ser un subtópico del concurso real de delitos, según nuestra legislación, la pena debe ser sumada e impuesta por la diferencia de tiempos de ejecución.

A  este primer tema, corresponde efectuar la primera reflexión. El concurso real de delitos y los subtópicos que he ideado, no revelan diferencia ante la comisión de un delito común. 

Si cada acción antijurídica ejecutada recibe la pena correspondiente de manera independientemente, ¿Cuál es la pertinencia dogmática y practica de llamarlo concurso real de delitos?, ¿No constituye acaso una manera de reportar oscurantismo a las categorías legales, ya de por sí, atiborradas de una excesiva doctrina?, ¿La mecánica legal acaso no es la misma aplicada al común de los delitos que deben ser judicializados? La reflexión me inclina a una negativa general a dichas interrogantes. No resulta pertinente el nombre de “concurso real” más allá de la mera estética, cuando, como ya he opinado anteriormente, este nombre no reporta un tratamiento jurídicamente distinto a la aplicación de la pena, siendo todo lo contrario, pues el tratamiento es similar a la cuantificación de la pena en delitos comunes. Si considero que de por si la epistemología jurídica rebosa de categorías más allá de las necesariamente pertinentes, crear doctrina que halle condición redundante con la práctica, no resulta idóneo de forma alguna para la solidez y contundencia legal.

Por otro lado, también es menester escribir sobre un aspecto legal, que, aunque positivamente diferente al concurso real de delitos, su misma composición legislativa hace recordar inevitablemente que se está ante un fiel reflejo del último, aunque con ciertas adiciones contradictorias que solo crearían un conflicto de normatividad aplicada, si en caso se analiza un supuesto de hecho, como ejemplificaré más adelante. Refiero, pues, el delito continuado, y no ignorando su respectivo articulado, lo voy a definir como la disposición sustantiva que halla sustrato en la penetración de un mismo tipo penal o una de similar naturaleza, el cual siendo de comisión inmediata o diferida, es sancionado con la pena establecida para el tipo penal más grave. 

Hasta aquí, el contenido del delito continuado no difiere mucho del concurso real, salvo que el primero, al parecer desvirtúa al último, pues aun cuando en ambos los delitos son indiscutibles y de igual comisión fáctica y temporal, en el delito continuado pretenden simplemente imponer la pena del delito más grave y no la sumatoria de todos los cometidos, tal como se hace en el concurso real; entonces, ¿Estamos ante un conflicto dogmático o de leyes en la cuantificación de la pena?, ¿A qué se debe el conflicto si ambas instituciones son básicamente lo mismo?, ¿Quizá se vislumbran los alcances del in dubio pro reo?. Presupóngase el siguiente ejemplo: Catón asalta a Metternich un lunes, el martes le hurta una laptop, y el miércoles lo vuelve a asaltar. Obsérvese que hubo ejecución diferida de tipos penales de similar naturaleza (robo y hurto), aunque es perfectamente viable que sean de igual naturaleza.  En el citado ejemplo ¿se tiene un concurso real de delitos o un delito continuado?, la respuesta será del que lea la presente reflexión, pero no debe olvidarse que ante un conflicto de leyes, por simple principio general siempre se escoge la más favorable al reo, por lo que la respuesta, al menos legalmente, no debería ser impredecible, por más contradictoria que resulte la cuestión planteada. Aun así, es imposible no preguntarme que función tendrían ciertas disposiciones penales cuando presentan este tipo de encrucijadas legales. 

En el mismo articulado del delito continuado, se tiene que la pena se aumenta en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave, cuando existe pluralidad de víctimas. Con esto, la benevolencia del delito continuado a razón del concurso real, aun es patente, pues no hay que olvidar que este último, aplica las sumatorias de todos los delitos, y no simplemente aumenta en un tercio de la pena más grave de un solo delito a considerar. Sin embargo, en su parte final, el delito continuado, preceptúa que todo lo anteriormente considerado, queda excluido cuando entren a tallar bienes jurídicos eminentemente personales pertenecientes a pluralidad de víctimas; es decir, las nociones convergentes al concurso real de delitos, sumatorias de penas, o pena más grave, debe declinarse ante esta nueva circunstancia.

Con todo, bienes jurídicos eminentemente personales son todos aquellos que son inherentes al sujeto jurídico tales como la vida, el honor, la salud, la libertad, etc. Ahora, si regresamos al génesis de la reflexión, la última disposición del delito continuado, muestra un escenario de mecánica legal de común aplicación al juzgamiento de un delito, es decir, si se ejecuta un acto antijurídico, la pena será expedita, o, si se ejecuta varios actos antijurídicos, las penas igualmente serán expeditas por separado, y esto, no solo debe ser aplicable a bienes eminentemente personales. Por lo tanto, ¿en dónde radica que un delito o delitos cometidos en múltiples ocasiones, se haga pasible de prácticamente una reducción de pena al apelar solamente a la más grave, dejando de lado las otras?; ¿Por qué una disposición establece ello y otra la sumatoria de las penas?.

Ciertamente son interrogantes que pueden dar lugar a otras, pero no habiendo hallado un sustrato que permita diferenciar cabalmente un concurso real de delitos y un delito continuado, debo concluir que aun con toda la brillantez dogmática de la que pudieran ser reforzadas; en el plano de lo práctico, no representan más que una redundancia jurídica y por si fuera poco, contradictoria. En este tenor, debo indicar que la pena debe ser unitaria y sumada por separado según la cantidad de delitos cometidos en un mismo acto, o en actos separados. 

Por lo tanto, el concurso real de delitos, efectúa una cuasi acertada teoría de la pena, pues separa las mismas con su respectivo quantum, que, aunque redundante, es lo que más se asemeja a la forma común en la que debe juzgarse la comisión de un delito. Por otro lado, el delito continuado, definitivamente al oponerse a la lógica mencionada, y al contradecir la cuantificación de la pena, limitándose a la expedición de la más grave, no constituye más que una impertinencia jurídica, orientada inclusive, a parámetros de impunidad. Es imposible no escribir sobre estos temas dejando de lado la noción del concurso ideal de delitos, y ciertamente opino que, salvo la unidad de un mismo tipo penal que describe otras conductas ilícitas a consecuencia del primer ilícito, a este debe aplicársele en lo posible, el criterio que acabo de exponer en materia de cuantificación de la pena, aun cuando por obvias razones, esta también guarde similitud con la imposición de la pena más grave del delito continuado. Sin embargo, esto será materia no ya de una reflexión como el presente, sino de un subsiguiente artículo.

Finalmente, solo me queda concluir, que la cuantificación de la pena, debe ir con base a lo cometido antijurídicamente, ya sea en temporalidad inmediata o diferida, siempre por separado. Aunque acaso siendo el presente escrito un comentario con las pertinentes reflexiones, no debe pasarse por alto que, un excesivo cariz dogmático, puede amodorrar y entorpecer la contundencia y armonía entre lo legal y lo práctico. 

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