Entrevista a Eduardo Quinta, máster en Regulación por el London School of Economics and Political Sciences, Reino Unido y abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

  1. ¿Qué opina del desempeño actual del Indecopi? ¿Cuáles son los principales problemas que puede identificar en él respecto a otros organismos públicos especializados?

Considero que el Indecopi tiene un desempeño objetivo y técnico en la mayor parte de sus órganos funcionales, y que por lo general está por encima del promedio del que tienen los organismos con facultades para realizar intervenciones sobre el mercado (organismos reguladores de servicios públicos y del sector financiero, organismos fiscalizadores y supervisores de actividades de transporte o de protección del medio ambiente, entre otros). Es una maquinaria que ya funciona con estándares elevados de calidad y que suele estar dirigida por profesionales cuidadosos y destacados, particularmente en sus órganos funcionales.

Sin perjuicio de lo anterior, el Indecopi no es una entidad “blindada” para contextos de estrés, pues sus mecanismos de selección y designación de funcionarios no son óptimos, y los funcionarios designados no tienen siempre las seguridades necesarias para tomar decisiones con autonomía plena. Existen opiniones que indican que lo anterior es alarmista y exagerado, porque el Indecopi siempre ha tenido funcionarios honorables, capacitados y comprometidos. Pienso que se trata de una visión optimista pero incorrecta, es una sobre simplificación del tema, ya que se confía en que un diseño institucional limitado es suficiente, porque la entidad se ha desempeñado bien en el pasado.

Mas bien, el diseño institucional de las entidades públicas, sobre todo de aquellas que tienen atribuidas grandes cuotas de poder de intervención sobre el mercado -como el Indecopi- debe ser pensado para los momentos difíciles y de gran estrés, es decir, para los malos tiempos que eventualmente pueden surgir.

Por ejemplo, allá por el año 2004, un presidente del Indecopi (período 2002-2003) fue acusado, entre otras cosas, de haber recibido sobornos de una empresa que tenía casos ante dicha entidad. Si bien esta investigación fue archivada, puso de manifiesto que el Indecopi no estaba libre de que pudieran ocurrir situaciones de ese tipo. Más recientemente, en el 2017, se gestó una inmensa corriente mediática señalando que la descripción con que eran publicitados ciertos productos lácteos podía confundir a la población y varios congresistas presionaron por acciones inmediatas de las autoridades. El Indecopi reaccionó abriendo procedimientos sancionadores y ordenando cautelarmente el retiro de los productos del mercado, aun cuando no tenía sospechas de que fueran nocivos para la salud o seguridad.

En ese sentido, con una visión realista y de largo plazo, el diseño institucional del Indecopi debería tener mayores candados para asegurar en todo lo posible la designación de personas no idóneas para los cargos, generando mecanismos de selección y designación rigurosos, transparentes e imparciales. Asimismo, debería garantizar a los miembros de los órganos funcionales que podrán actuar con plena autonomía, para neutralizar los impactos que puede tener la presión política y/o las exigencias de los grupos de interés, sobre sus decisiones. Sin embargo, el diseño institucional del Indecopi no logra ni una ni otra cosa.

En el marco legal peruano se encuentran diversas reglas aplicables a otras entidades públicas que resultan mucho mejores que las que tiene el Indecopi, ya sea en relación con los procesos de selección de sus funcionarios, como con las medidas para garantizar la imparcialidad y autonomía en las decisiones que adoptan. Nos referimos, entre otras, a las normas de los organismos reguladores de servicios públicos, las normas de las entidades supervisoras de los mercados financieros y de valores, así como las normas correspondientes a entidades como el Comité de Operación Económica del Sistema Eléctrico.

  1. ¿Cómo evaluaría la labor del Indecopi en el marco de la emergencia sanitaria?

Creo que el Indecopi ha actuado proactivamente en el marco de la emergencia sanitaria, dentro de lo que puede esperarse en un contexto de restricciones en la capacidad de acción y de adopción de medidas de enforcement que pueden tener las entidades públicas.

No ha iniciado oficialmente grandes investigaciones de oficio con acusaciones de prácticas ilegales sobre productos o servicios directamente relacionados con la emergencia, pero sí se le ha visto sancionar diversos casos específicos y realizar acciones de fiscalización a nivel nacional para buscar el cumplimiento de las normas de protección al consumidor en sectores sensibles (boticas y farmacias, mercados tradicionales y supermercados, servicios financieros y de seguros, centros de educación escolar y universitaria, ventas online, servicios de transporte, etc.). No podemos afirmar que en todos estos casos haya tenido un desempeño sobresaliente, pero tampoco puede señalarse que haya estado inactivo

Asimismo, el Indecopi ha sido laborioso en dar señales al mercado publicando notas sobre las prácticas correctas para servicios financieros (préstamos), ventas online, acuerdos de colaboración entre competidores. También se han publicado diversas guías o lineamientos sobre la aplicación de las normas de competencia desleal y publicidad, así como de las normas de libre competencia.

Finalmente, el Indecopi ha implementado dentro de sus posibilidades los sistemas de gestión digital de los diversos procedimientos administrativos que están bajo su cargo.

  1. ¿Qué opinión le merecen las propuestas legislativas para convertir al Indecopi en un organismo constitucionalmente autónomo? (Véanse la Resolución 038-2020-INDECOPI/COD y el Proyecto de Ley 6919-2020/CR)

En el documento denominado “Propuestas relativas al fortalecimiento institucional del Indecopi” publicado en el año 2020, y en el Proyecto de Ley de reforma constitucional planteado en 2021 que “Reconoce la autonomía constitucional del Indecopi”, se sustenta la autonomía constitucional porque: (i) el Indecopi cumple funciones e carácter constitucional al salvaguardar los derechos de los consumidores y usuarios, o la libre competencia en los mercados; y (ii) dada la relevancia de esas funciones se requiere asegurarle plena autonomía en el ejercicio de las mismas, evitando en especial que las designaciones de sus funcionarios estén sujetas a vaivenes políticos.

No creo que sea correcto hacer al Indecopi constitucionalmente autónomo por las razones esgrimidas en el proyecto de ley. Viendo en perspectiva y comparativamente las dos razones planteadas, encuentro que lo mismo podría decirse de otras entidades como por ejemplo los organismos reguladores de servicios públicos. Cumplen funciones que involucran derechos señalados constitucionalmente y es muy importante dotar de autonomía plena a sus funcionarios.

Siguiendo el razonamiento planteado en el proyecto de ley, esos reguladores también deberían ser constitucionalmente autónomos, pero no está planteado así. El proyecto no ofrece explicación alguna de porqué los reguladores u otras entidades para las que también se cumplen esas dos razones no tienen el mismo tratamiento. Así, se estaría generando un trato diferenciado sin sustento debido, y a la vez un diseño institucional fragmentado entre las entidades que tienen funciones de intervención en el mercado.

En realidad pienso que el proyecto en referencia parece ser una manera de encender fuegos artificiales sobre las nuevas funciones que está asumiendo el Indecopi (régimen de control de concentraciones empresariales), pues las medidas específicas que se proponen resultarían bastante indirectas para lograr que los órganos funcionales tengan asegurada la autonomía plena.

Me explico. Como se sabe, actualmente el Consejo Directivo del Indecopi designa directamente a los miembros de las distintas Comisiones. Asimismo, el Consejo Directivo propone a la Presidencia del Consejo de Ministros los candidatos para ser vocales del Tribunal del Indecopi, siendo estos nombrados directamente por el presidente de la República. Por último, los miembros del Consejo Directivo del Indecopi también son designados directamente por el presidente de la República, en representación de los siguientes sectores: 2 de la PCM, uno del MEF, uno del MINCETUR y uno de PRODUCE. Por ello hemos planteado al inicio que la institucionalidad del Indecopi no está blindada, dado el carácter de designación política que tienen los vocales del Tribunal y los comisionados.

En el proyecto de ley se propone que los miembros del Consejo Directivo del Indecopi sean designados mediante un sistema de concurso administrado por un Comité Evaluador de funcionarios públicos que incluye al presidente de la República. Así, según lo expresado en la propuesta, se lograría que el Consejo Directivo designe autónomamente a los miembros de los órganos funcionales. Adicionalmente, la propuesta de ley señala que una vez declarado constitucionalmente autónomo, la PCM plantee un proyecto de ley orgánica del Indecopi.

Nos preguntamos entonces si para lograr que la designación de los miembros de los órganos funcionales sea transparente, imparcial y exigente, se necesita hacer constitucionalmente autónomo al Indecopi. Asimismo, nos preguntamos si no sería mejor y más simple establecer directamente y de una vez las reglas para designar a los miembros de los órganos funcionales a través de un sistema transparente e imparcial, en vez de mantener la designación por un Consejo Directivo cuyas funciones son principalmente de gestión administrativa del Indecopi.

  1. De aprobarse el cambio constitucional para Indecopi, ¿cuáles serían los principales retos para afrontar?

Sin perjuicio de reiterar que no comparto la idea de la necesidad de darle autonomía constitucional al Indecopi sustentándolo en las razones antedichas, creo que en cualquier escenario el reto es darle mayor institucionalidad.

Si se compara, por ejemplo, con el diseño de otras entidades públicas se echa de menos, por ejemplo, que los miembros del tribunal y de las comisiones del Indecopi no sean elegidos a través de procesos equivalentes a los de los miembros de los Consejos Directivos de los reguladores de servicios públicos, que involucran la designación de comités autónomos  de selección, requisitos exigentes de experiencia y especialización en las materias, procesos competitivos de varias etapas, incluyendo elaboración de ensayos sobre la problemática de los sectores así como entrevistas personales rigurosas. En contra se plantea que tales procesos pueden ser largos e infructuosos, dejando sin designación -y en ciertos momentos incluso sin quorum- a las instancias de decisión respectivas. Sin embargo, esto se solucionaría asignando la responsabilidad por iniciar y concluir en tiempo los procesos, a una entidad con reconocida legitimidad.

De igual modo, el diseño institucional del Indecopi adolece de medidas que garanticen a los funcionarios de órganos funcionales la adopción de sus decisiones con total autonomía. Hay que ser claros al respecto, no basta con establecer que los funcionarios sólo pueden ser removidos por falta grave (sin precisión de lo que califica como tal) y previo proceso en que puedan exponer su posición en contra. Es necesaria una batería de medidas que den el confort necesario a las personas para adoptar las decisiones incluso si estas fueran impopulares.

Entre ellas, sin duda sería necesario precisar cuáles son las faltas graves en específico o qué tipo de comportamientos las configura.

Asimismo, habría que establecer reglas de remuneración que sean acordes con la complejidad o seriedad de las decisiones que deben adoptar, o la cantidad de trabajo que asumen. Para ello se puede incrementar las dietas que perciben por sesiones, o establecer de una vez que su trabajo sea a tiempo completo. Además, dado que en las decisiones de varios órganos funcionales del Indecopi hay en juego muchos intereses privados, sería aconsejable para asegurar la imparcialidad que sus remuneraciones se asemejen a las del sector privado. Asimismo, puede establecerse que sean funciones de dedicación exclusiva, con la única excepción de las actividades académicas. Inclusive, podría disponerse que un año después del término de sus funciones no puedan ejercer actividades, salvo las académicas, asegurándoles la misma remuneración durante ese año. Sobre estas reglas, puede tenerse como referente lo establecido en el Reglamento del Comité de Operación Económica del Sistema Eléctrico Nacional para los miembros del directorio de esta entidad.

También sería recomendable garantizar defensa legal al concluir el encargo, para los procesos que puedan haberse iniciado contra los funcionarios por decisiones adoptadas durante su período.

En general, es muy importante que se fortalezca el diseño institucional del Indecopi para que esté adecuadamente blindado. Esto es particularmente necesario en ciertas áreas en que se adoptan decisiones con implicancias muy relevantes para la economía y que exigen asumir responsabilidades muy serias.

Tal es el caso, por ejemplo, de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Como se sabe, este órgano funcional no sólo está encargado de sancionar conductas anticompetitivas, sino que ahora administra el programa de clemencia (colaboración eficaz para detectar carteles) que incluye la evaluación de las condiciones para otorgar los beneficios de exoneración y reducción de sanciones pecuniarias, también define los términos económicos para admitir compromisos de cese de conductas investigadas, así como el otorgamiento de recompensas dinerarias a quienes contribuyan a detectar carteles. Adicionalmente, empezará a administrar el régimen de autorización previa de concentraciones empresariales, que sin duda generará nuevas sensibilidades y presiones distintas y mayores a las que ha estado acostumbrado el Indecopi.

  1. ¿Existiría algún mecanismo alternativo que no suponga una reforma constitucional para “mejorar” su institucionalidad y eficiencia?

Sin duda que existen alternativas, siendo la más simple e inmediata la modificación de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, Decreto Legislativo 1033 (emitido en 2008).

En efecto, las reformas necesarias para darle mayor institucionalidad al Indecopi pueden incorporarse a través de la referida ley, sin que haya nada que lo limite, salvo la voluntad legislativa. Además, sería un proceso menos engorroso que el de una reforma constitucional y de emisión de una ley orgánica.

Decimos lo de voluntad política porque el Decreto Legislativo 1033 ha sido modificado 9 veces a través de las siguientes normas: Ley 29571 (02/09/2010); Ley 30024 (11/07/2014); Decreto Legislativo 1212 (24/07/2015); Decreto Legislativo 1308 (30/12/2016); Decreto Legislativo 1391 (05/07/2018); Decreto Legislativo 1397 (07/07/2018); Decreto de Urgencia 013-2019 (19/11/2019); Decreto Legislativo 1510 (11/05/2020); y Ley 31112 (07/01/2021).

Ciertamente, esas modificaciones han tenido objetivos diversos, desde los relacionados con las actividades desconcentradas del Indecopi hasta lo referido al nuevo régimen de control de concentraciones empresariales, pasando por los alcances de las facultades de sus órganos funcionales (Tribunal, Comisión de Dumping y Subsidios, Comisión de Defensa de la Libre Competencia, Dirección de Signos Distintos, etc.), y por facultades que ha dejado de ejercer (normalización).

Pero llama la atención que, habiendo existido tantas oportunidades de hacer modificaciones relevantes para su institucionalidad, no se hayan impulsado. Entendemos que sólo es producto del azar, y no de una intención soterrada de mantener siempre a mano la posibilidad, al menos teórica, de influir políticamente en el Indecopi.

Sea cual fuere la razón o circunstancia para que no se hayan realizado esas modificaciones, creo que es el momento de impulsarlas con fuerza y convicción, dado que como ya mencionamos, el régimen de control de concentraciones empresariales es un mundo nuevo de espacios pata la politización y las eventuales presiones de grupos de interés.

 

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