¿EUTANASIA: reconocimiento de su despenalización o inaplicación por causa de justificación?

"Cuando hablamos de eutanasia -a partir de su concepción como el “derecho a la muerte digna”-surge el debate de si es necesario reconocer o al menos regular la potestad que tiene el individuo de terminar con su vida"

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Por Aaron Aleman, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP),  abogado penalista en el Estudio Jurídico Arbizu & Gamarra, especialista en control, prevención y sanción de la corrupción por la PUCP, y Gino Delzo, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Presidente del Juzgado Colegiado Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao.

  1. Introducción

En un estado constitucional[1]que buscar organizar al Estado, social y democrático de derecho, es impensable que no se reconozca a la vida como valor supremo digna de protección por parte del Estado. Según el artículo 2.1 de nuestra Constitución, toda persona tiene derecho a la vida, y entendemos que este derecho implica que ninguna persona debe ser privado arbitrariamente de ella[2]. De este modo, cualquier forma de afectación antijurídica proveniente de cualquier persona merece ser castigado; sin embargo, cuando hablamos de eutanasia -a partir de su concepción como el “derecho a la muerte digna”- surge el debate de si es necesario reconocer o al menos regular la potestad que tiene el individuo de terminar con su vida[3].

La falta de reconocimiento constitucional o legal al derecho a la muerte digna, ha llevado que se opte por el camino judicial, prefiriendo que sean los Tribunales quiénes decidan si a través de la interpretación de la Constitución se pueda amparar la facultad de una persona para decidir poner fin a su vida y, sobre todo, decidir cuál sería la consecuencia legal para quien lo ayude de cara a la prohibición penal de la asistencia al suicidio.

En definitiva, la decisión judicial puede reconocer que negar la muerte asistida a una persona afecta los derechos a la dignidad[4], autonomía, libre desarrollo de su personalidad y de la amenaza de no sufrir tratos crueles e inhumanos, como así, se ha fallado la Corte de Lima en el proceso constitucional presentado por la Defensoría del Pueblo (ombdusman) en favor de Ana Estrada; Sin embargo, al disponer la sentencia que se «inaplique el artículo 112 del Código Penal» que prohíbe la muerte asistida, abre otra discusión en torno a la suerte que correría esta prohibición penal y requiere responder las siguientes interrogantes: 1) ¿El reconocimiento del derecho a la muerte digna implica la despenalización de la conducta por contravenir la constitución? 2) o ¿tal reconocimiento es una causal de eximente de responsabilidad penal?

En las siguientes líneas no pretendemos zanjar la discusión, somos consientes que el debate no es exclusivo de la comunidad jurídica; también desde lo es desde otros ámbitos de la vida humana. Pretendemos en este artículo proporcionar premisas que desde el punto de vista del derecho penal no pueden ser soslayados en el debate.

2. La vía para la despenalización del homicidio por piedad

2.1. El principio de legalidad y reserva de la Ley.

 El artículo 112 del Código Penal, sanciona al que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores. El homicidio por piedad es entendido como la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro, conocido también como el homicidio eutanásico o pietístico.

La piedad “es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, que mueve a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo[5]”. A nuestro entender, quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o asesinato.

Es claro que el legislador ha  previsto que aún considerándose el móvil altruista sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es menor el hecho es sancionado; la levedad de la sanción no constituye una autorización para matar, por el contrario sigue reclamándose la aplicación de una pena, la atenuación no necesariamente implica que estemos ante una figura penal simbólica; sino, que la pena, en un estado de derecho, debe guardar relación con una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto.

Por el principio de legalidad, la norma penal, debe ser expresa y clara, pero también implica su vigencia dentro del ordenamiento penal, de tal forma que los ciudadanos se motiven a actuar conforme a ella; y, solamente el órgano constitucional encargado sea quien la deje sin efecto -principio de reserva de la Ley-. El artículo 102 de la Constitución establece que es el Poder legislativo el encargado de dar leyes. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tienen la primacía o competencia de crear y reformar leyes sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. No en vano a nivel del parlamento se registren hasta dos proyectos de Ley (N° 2556-2007-CR y N° 4215-2014-CR) que buscan que el médico que permita la eutanasia se libre de cualquier sanción penal, siempre y cuando el paciente lo haya manifestado indubitablemente su voluntad.

En la actualidad pese al caso mediatizado y promovida por una entidad estatal, no parece estar en la agenda legislativa, es claro que el Poder Ejecutivo y el Poder judicial, así como están impedidos de crear normas, también lo están para derogarlas o declararlas inaplicables, salvo que se cumpla con el procedimiento preestablecido como el control difuso.

2.3. La vía del control difuso en materia penal

Toda ley -en los sistemas de constituciones rígidas- debe estar conformada de acuerdo a los principios generales de una ley superior que no puede ser reformada sino a través de un mecanismo especial y por medio de un órgano distinto de los ordinarios. Es en este sentido que se debe entender la presunción que las leyes, en principio, se encuentran en consonancia con la Constitución. siendo el control difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138º de la Constitución)[6]. El control difuso es el control judicial, entendido éste como la facultad que se les otorga a los jueces para que puedan disponer la inaplicación de una ley si, a su criterio, resulta inconstitucional, esto es, que contraviene a los principios fundamentales de la Constitución.

En tal sentido, este control constitucional opera con la función de todos los jueces, cualesquiera sea su rango y jerarquía. De conformidad con este sistema, los jueces gozan de poder para declarar la inconstitucionalidad de las leyes atendiendo a que la Constitución es la ley suprema y por tanto se reconoce el principio de su supremacía frente a cualquier otra ley que le sea contraria. En consecuencia, toda ley que la viole o que, de alguna forma la contravenga, será nula y podrá no ser aplicada por los jueces, quienes se encuentran en la obligación de dar prioridad a la Constitución, siempre y cuando, claro está, se aplique al caso concreto[7].

Sin embargo, pese a lo afirmado en el párrafo precedente, la revisión judicial se adopta para casos concretos y tiene sólo efectos entre las partes en conflicto, el control difuso no autoriza su aplicación retroactiva como tampoco para casos futuros, aun cuando podemos señalar que la decisión judicial se proyecta para el futuro como razonamiento que podría vincular a otros jueces, todo precedente judicial no puede ni debe ser vinculante de manera rígida.

En tal sentido, al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto, lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de conocer el caso de Ana Estrada en las que se solicitó la aplicación de la norma impugnada.

De otro lado, dejar de aplicar el artículo 112 del Código Penal vía control difuso, tampoco autoriza su inaplicación inmediata, si esta no haya sido confirmada su inconstitucionalidad en consulta ante la Sala Suprema de Derecho Constitucional, como tampoco no podría declararse la inaplicación cuando aún no se haya aplicado la norma.

  1. Cumplimiento de un deber jurídico

El derecho a la vida y la dignidad de la persona humana a la luz de la Constitución de 1993. es el presupuesto necesario de los demás derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería impensable. El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Frente a los enfermos terminales la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva. Si reconocemos que vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente. Tendríamos que hacerlo sobre la base que la decisión de acabar con su vida es en definitiva ejercer un derecho.

Ahora bien, aún cuando haya una conducta típica como es el 112 del Código Penal, la actuación del sujeto activo que en este caso sería el médico carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aquél que, por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir y está ejerciendo un derecho.

Dicho consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra; implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Así mismo, el sujeto activo debe ser un médico, por ser el único profesional capaz de suministrar esa información al paciente y de brindarle las condiciones para morir dignamente. En consecuencia, si los médicos ejecutan el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren.

Ahora, respecto a la conducta puede darse de diversas formas, así:

(i) Será activa o positiva (acción) cuando existe un despliegue médico para producir la muerte de una persona como suministrar directamente algún tipo de droga o realizando intervenciones en busca de causar la muerte. Es pasiva o negativa (omisión) cuando quiera que, al contrario de la activa, la muerte se produce por la omisión de tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos. En este tipo de eutanasia, la actuación del médico es negativa pues su conducta es de no hacer. En otras palabras, se culmina todo tipo de actividad terapéutica para prolongar la vida de una persona que se encuentre en fase terminal[8].

(ii)  Es directa cuando existe una provocación intencional del médico que busca la terminación de la vida del paciente[9]. Aunque la diferencia parezca sutil con la eutanasia pasiva, la distinción está en la intencionalidad, mientras que en la primera, por ejemplo, se desconectan los aparatos médicos sin intención de causar la muerte, en la eutanasia directa el móvil es evidente. Es indirecta cuando se origina sin la intención de causar la muerte de la persona, según algunos autores, eso no es eutanasia pues precisamente uno de los elementos de esta práctica es la provocación intencional de la muerte. En todo caso, en esos eventos la muerte no es pretendida sino que puede ser originada por efectos colaterales de tratamientos médicos intensos.

(iii) En la eutanasia voluntaria el paciente logra manifestar su voluntad, mientras que la involuntaria, a pesar de poderla consentir, se realiza el procedimiento sin obtenerla. En cambio, la eutanasia no voluntaria sucede cuando no se puede averiguar la voluntad de quien muere, por la imposibilidad de expresarla. Aunque sean similares las clasificaciones, directa e indirecta se dan con ocasión de la voluntad del médico. Por el contrario, la voluntaria, involuntaria y no voluntaria se dan con base en el consentimiento del paciente.

El artículo 20 del Código Penal, establece un catálogo de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal. Y concretamente en su apartado octavo dispone que está exento de responsabilidad criminal «el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».

El ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, juntamente con el cumplimiento de un deber, han venido siendo considerados por nuestra doctrina como causas de justificación, es decir, hacen lícita una conducta lesiva para un bien jurídico tutelado penalmente. Ello quiere decir que la conducta no deja de ser ilícita, como tampoco deja de ser objeto de protección penal.

En consecuencia, al hacer referencia a la eutanasia debemos señalar que nos encontramos ante un supuesto de causa de justificación y, por ende, se debe acreditar en cada caso particular los presupuesto establecidos en el numeral 8 del artículo 20 de nuestro código penal vigente para así no responsabilizar penalmente a los sujetos que intervienen en la ejecución de una eutanasia.

4. Consideraciones finales

El reconocimiento del derecho a una muerte digna es el propio reconocimiento de una necesidad al interior de nuestra realidad que ameritaba respuesta, no obstante su inaplicación requiere de ciertas consideraciones para que de una vez progrese su desarrollo y ejecución no se presentes inconvenientes que impidan se siga manteniendo vigente.

Este breve artículo postula una ecuación acorde a la satisfacción de las necesidades de nuestra realidad (la eutanasia), así como los principios de legalidad y seguridad jurídica, permitiendo así que la finalidad última de la problemática tenga una solución, la cual es reconocer la existencia de un supuesto de causa de justificación.


REFERENCIAS Y BIBLIOGRAFÍA

[1] Entendido como momento del constitucionalismo en las que se inscriben más ampliamente los derechos humanos de personas individuales y grupales, que se extienden, profundizando y desarrollando con la definición de recursos y procedimientos de protección de tales derechos. Cfr., Peter Häberle; El Estado Constitucional, México, UNAM, 2016.

[2] César Landa Arroyo; Los derechos Fundamentales, Perú, Fondo Editorial de la PUCP, 2017.

[3] Ampliamente, César Landa Arroyo; “Derecho a la vida con dignidad. Breves comentarios sobre la Eutanasia” en: VV.AA. Régimen Jurídico de la Eutanasia, Panorama internacional, México, Tirant lo Blanch, 2020, p. 207.

[4] Sobre el concepto de dignidad humana con la finalidad de relacionar su contenido con la reflexión sobre la eutanasia y con el cuidado de la muerte, Véase, Aguilera Portales, R., & González Cruz, J. (2012). Derechos humanos y la dignidad humana como presupuesto de la eutanasia. Derecho PUCP, (69), 151-168.

[5] Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional de Colombia en la sentencia C-239 de 1997.

[6] Roger Yon Ruesta; “El juez penal y el control difuso: análisis a partir de dos leyes” en: Derecho PUCP, (53), 961-1012.

[7] Ibidem.

[8] Explicó que uno de los primeros casos de eutanasia pasiva fue con ocasión de la paciente Karen Ann Quinlan en los Estados Unidos. Su caso provocó tantas discusiones “que fue el primero que marcó una nueva época en la medicina”. Cfr. Núñez Paz, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. España. Editorial Tecnos, 1999 Pág. 33

[9] Un ejemplo de este evento sucedió con el caso de Terri Schiavo a quién se le suspendió la alimentación e hidratación con el claro propósito de terminar intencionalmente con su vida.

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