Por Mg. Gilberto Mendoza del Maestro, profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la PUCP y coordinador del Observatorio Inmobiliario Mercantil – OIM, y Vincenzo Pareja Grippa, investigador miembro del Observatorio Inmobiliario Mercantil – OIM.

Introducción. 1. Alcances del decreto de urgencia 100-2020 2. ¿Cuáles han sido los pronunciamientos del Tribunal Registral? 3. Asambleas presenciales y virtuales

Introducción

Hace un poco más de un año (11.3.2020) se publicó el Decreto Supremo 008-2020-SA el cual en su artículo 1, dispuso declarar en Emergencia Sanitaria a nivel nacional, por el plazo de noventa (90) días calendario. A esto se sumó lo regulado en el D.S N° 044-2020-PCM el cual estableció una inamovilidad que fue ampliada mediante sucesivos Decretos Supremos.

Las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entre otras, se enfrentaron a un problema. Dado que diversas debían sesionar en marzo para la renovación de su consejo directivo, u otras como el nombramiento de algún representante; y, dada la situación existente, no podían sesionar presencialmente, y al no estar previsto en los estatutos las sesiones virtuales, estas no iban a poder lograr su inscripción.

La solución inicial era la modificación de estatutos a fin que se establezca la posibilidad de sesiones virtuales, pero al requerir que esta se lleve a cabo en su mayoría presencialmente, se promulgó el Decreto de Urgencia 100-2020, cuya vigencia se amplió por el Decreto de Urgencia 146-2020, el cual autorizó las asambleas virtuales, es decir, se emitió una norma de heteronomía positiva que modificó la autonomía privada de las empresas, permitiendo las asambleas virtuales a pesar de no existir cláusula alguna en los estatutos.

¿Cuáles son los efectos de dicho dispositivo normativo? ¿Cómo se viene interpretando en sede registral? ¿Todos los actos que se realizan para llevar a cabo una sesión de asamblea han sido virtualizados? Estas y otras interrogantes vamos a analizar a continuación.

1. Alcances del decreto de urgencia 100-2020

Antecedentes normativos encontramos en el Decreto de Urgencia N° 056-2020 (entidades bajo competencia de la Superintendencia del Mercado de Valores) y el Decreto de Urgencia Nº 075-2020 (cooperativas) en los cuales previamente se autorizó a llevar a cabo sesiones virtuales, siendo ahora la Ley N° 31029.

En la misma línea de los predecesores, el decreto de urgencia 100-2020 brindó la facultad a las sociedades, asociaciones, fundaciones, comités u otras personas jurídicas reguladas por leyes especiales, la posibilidad de convocar y celebrar juntas generales o especiales de accionistas y/o asamblea general de manera virtual o no presencial, incluso si estas no se encuentran en el estatuto.

La pregunta que inmediatamente se nos plantea es si dentro del procedimiento para sesionar existen ahora uno que es el previsto por el estatuto de forma presencial y uno excepcional -distinto- que es el planteado por el decreto de urgencia.

Esta pregunta consideramos que debe tomarse en cuenta porque existen, por ejemplo, asociaciones que dentro de su estatuto señalan que debe de publicarse necesariamente la convocatoria, por lo que: no entendemos que el procedimiento señalado por el decreto de urgencia busca dejar sin vinculatoriedad temporalmente a la publicación; o por el contrario, deberá de integrarse, es decir, seguir con el procedimiento virtual en lo que sea pertinente, pero respetando aquellos requisitos previstos en los estatutos que no estarían afectados por lo señalado en el decreto de urgencia.

Si revisamos la parte considerativa: “Que, en tal contexto y debido a la situación de restricción de desplazamiento y reunión que vive el país, se requiere adoptar medidas que permitan a dichas entidades privadas a convocar y celebrar juntas de accionistas y asambleas de manera no presencial o virtual (…).” (El subrayado es nuestro).

De este tenor, se puede entender que la disposición normativa no busca crear un procedimiento autónomo a los previstos en los estatutos, sino que en la medida de la restricción tanto del desplazamiento como del derecho de reunión, lo que se busca es brindar mecanismos complementarios a fin de que puedan realizarse; por lo que, cuando existan requisitos que no impliquen desplazamiento o reunión presencial de los asociados, estos deben ser exigidos para la validez de la convocatoria y de la asamblea, por ejemplo, la publicación.

Debe tenerse en cuenta que una de las razones por las que algunas asociaciones colocan como medio de convocatoria la publicación, es la cantidad de asociados los cuales se pueden encontrar en diversas partes del país. La convocatoria por esquela en estos casos es complicada y costosa, en ese sentido, la publicación se realiza mediante algún medio como las publicaciones en los diarios.

2. ¿Cuáles han sido los pronunciamientos del Tribunal Registral?

Así las cosas, diversos casos se han apelado ante el Tribunal Registral debido a las zonas grises que la norma ha creado, las cuales han sido abordadas mediante las resoluciones 052-2021-SUNARP-TR-L y 360-2021– SUNARP-TR-L.

En la primera resolución, el registrador deniega la inscripción del acta aduciendo que adolece, al ser ambigua la convocatoria a la asamblea, puesto que se indicó una dirección física para una reunión virtual. Sumado a ello, y el motivo principal, es el requisito de inscribirse mediante un correo electrónico para recibir el enlace de conexión a la reunión, lo cual el registrador considera una condición adicional a la habilidad para participar en la asamblea, lo cual argumenta, vulnera lo señalado en el estatuto.

En este caso, el Tribunal Registral falló a favor de la inscripción del acta de la asociación, debido a que sobre el primer problema, no vulnera ni el Artículo 14 del Reglamento de Inscripción de Personas Jurídicas no Societarias (RIRPJNS) ni el artículo 2 del D.U. 100-2020, ya que si bien la locación no es un requisito, no es tampoco una infracción en tanto se respeten las condiciones establecidas en las mencionadas normas sobre asambleas virtuales no genera invalidez. Por otro lado, sobre el segundo problema el Tribunal menciona que el pedir un correo electrónico no genera una condición de habilidad, sino, es solo un simple mecanismo para la difusión del enlace para brindar acceso a la reunión.

En la segunda resolución, se niega la inscripción del acta de reapertura de fecha 10.11.2020 debido a que no fue suscrita por las mismas personas que suscribieron el acta reabierta el 12.09.2019, lo cual vulneraría el artículo 12 de la RIPJ. La decisión del Tribunal Registral indica que debido a que la reapertura del acta del 10.11.2020 fue de manera virtual en el contexto de la pandemia, por lo que la situación descrita se encuentra dentro del supuesto de hecho del D.U. 100-2020.

3. Asambleas presenciales y virtuales

Para llevar a cabo, en general, una asamblea virtual tenemos que tomar en consideración: la convocatoria y los requisitos para llevar a cabo tanto la asamblea como la toma de los acuerdos, a fin de cumplir con lo dispuesto en el estatuto.

Vamos a revisar entonces cada uno de estos momentos, sus requisitos, y luego que actos estarían autorizados de realizarse de forma virtual y cómo deberán acreditarse frente al registro.

El primer momento a revisar es el de convocatoria. La cual es regulada en el artículo 85 del Código Civil, esta es convocada por el presidente del consejo directivo, en casos que determine el estatuto de la asociación, complementario a ello es el Artículo 51 del RIPJ, el cual señala con qué requisitos debe contar, los cuales son el nombre de la persona jurídica y sesión del órgano jurídico que se convoca, fecha y hora de la sesión e indicar si es primera o segunda convocatoria, lugar de la sesión, agenda a tratar, órgano o integrante que realiza la convocatoria.

Si la convocatoria es por esquela, consideramos que podrá aplicarse lo dispuesto en el Decreto de Urgencia, es decir, podrá realizarse mediante medios electrónicos siempre y cuando se garantice la recepción de cada uno de los asociados.

Algunas asociaciones tienen la relación de todos los asociados, cuya información incluye su correo electrónico. La norma es importante porque indica la permisión del uso de medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones o de naturaleza similar, que permitan la comunicación, por lo que, actualmente es necesario la actualización de los correos, siendo estos relevantes para la comunicación entre los asociados y la entidad. Téngase en cuenta, que si algún asociado deseara impugnar alguna sesión, el medio probatorio sobre el cual girará parte del proceso estará en determinar si se notificó válidamente al asociado; y creemos nosotros adicionalmente, que se valide que se dio la oportunidad a todos los asociados de actualizar válidamente sus correos electrónicos.

Ahora bien, si la convocatoria se realiza mediante publicación consideramos que en este aspecto el decreto de urgencia puede coadyuvar, pero no reemplaza a dicha publicación, dado que la razón de la misma normalmente responde a la necesidad de que los miembros (en especial en los casos de una gran cantidad de asociados) puedan tener la posibilidad de la toma de conocimiento.

En ambos casos deberá acreditarse la notificación de la convocatoria, ya sea con la publicación o con la reproducción certificada (Art. 54 del RIRPJNS) o con la constancia de que se realizó de la debida forma.

Una vez realizada la convocatoria, el quórum es el siguiente punto a tratar. Sobre él, trata el artículo 87 del C. C y el Artículo 58 del RIRPJNS: en la primera norma, se menciona que se necesita en primera convocatoria la mitad y en la segunda la presencia de cualquier número de asociados. Sin embargo, los acuerdos se toman con el voto de más de la mitad de los miembros presentes.

El RIPJ se refiere a la forma en la cual computar los asistentes, esto es al inicio de la sesión incluso si esta se extiende varios días, estas últimas se reglamenten en el Artículo 59 del mismo Reglamento, en cual se menciona que en este caso, se determina el quórum al concluir la sesión tomando en cuenta a los asistentes desde el comienzo hasta el fin de la sesión. Se aplica además de las disposiciones del estatuto. Cabe recordar el Artículo 62 del RIPJ sobre los requisitos para la constancia del quórum en este se pide el número y nombre completo, o, en caso de persona jurídica, el nombre de quien participa en su representación.

Si la convocatoria ha sido por medios no presenciales y se ha actualizado los correos electrónicos dependiendo del tipo de sesión, la constancia de su apertura se puede trabajar a partir de su conexión a la reunión y el ingreso a la sala. Esto es importante porque el decreto de urgencia señala que mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones o de naturaleza similar debe garantizarse la autenticidad del acuerdo.

Parte de la garantía de la autenticidad, se extiende a que una sesión sea adecuadamente llevada desde inicio hasta el final, por lo que el quórum del inicio de la sesión deberá ser precisamente acreditado, y los medios virtuales por ejemplo vía Zoom, permite llevar a cabo la verificación del ingreso de algún miembro, y el tiempo que se mantuvo en la sesión. Sobre esta información se puede elaborar las constancias que se presenten finalmente a los registros.

Finalmente, sobre la adopción de acuerdos, se mencionó que según el Artículo 87 del Código Civil se debía contar con el voto de la mitad más uno, así mismo en caso de modificación de estatuto o disolución, se debe contar con la asistencia de más de la mitad de los concurrentes en primera convocatoria y con los asociados que asistan siempre y cuando no sean menos de la décima parte. Así mismo en el Artículo 53 del RIPJ, no procede inscribir acuerdos que no hayan sido precisados en la agenda o derivados de ella.

Las actas (y reaperturas de actas) podrán realizarse utilizando los medios electrónicos, las cuales deberán contener lo efectivamente tratado en la sesión. En los casos que los votos sean secretos se podrá utilizar los diferentes programas para poder garantizar ello, en caso alguno de los asociados lo haga valer.

CONCLUSIONES

  • Existió un periodo de incertidumbre respecto al funcionamiento de las asociaciones al inicio de la emergencia sanitaria, dado que se limitaron el derecho de reunión y desplazamiento.
  • Dado que muchos estatutos no tenían previstos la modalidad virtual para llevarse a cabo las asambleas, mediante Decreto de Urgencia No. 100-200 se dio la posibilidad de utilizar medios tecnológicos a fin que no sea necesario llevar a cabo las asambleas de forma presencial.
  • Nosotros consideramos que este mecanismo complementa, no reemplaza completamente lo previsto en los estatutos.

Fuente de imagen: AEDV

2 COMENTARIOS

  1. De mucha actualidad, y se podrá constituir una asociación nueva mediante una asamblea virtual bajo los alcances del decreto de urgencia 100-2020? como se certificaría la autenticidad o las firmas de los participantes para elevar la minuta de la constitución para su inscripción en los registros públicos?

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