Nulidad de la renuncia a la acción por excesiva onerosidad: un par de fundamentos

Por José Antonio del Risco, alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP y exmiembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

1. Introducción

Hace ya más de un año que el Gobierno peruano dictó las primeras normas sobre el Estado de emergencia nacional y el aislamiento social obligatorio, estableciendo y modulando los alcances de la cuarentena.

A partir de aquella fecha, las controversias contractuales relacionadas a la imposibilidad o el encarecimiento de cumplir con las prestaciones se dispararon a un nivel que nunca habíamos imaginado. En muchos sectores, de alguna u otra manera, comenzó una ola de demandas, en las que se buscó que se declare una situación de fuerza mayor, o bien que se declare que determinada obligación se habría tornado en más difícil o costosa de cumplir.

Como consecuencia de ello, la figura de la excesiva onerosidad de la prestación estuvo en el centro del debate por muchos meses. Cabe señalar que si bien en el Perú existe doctrina que ha abordado este tema, no podemos decir lo mismo de la jurisprudencia. Por tal motivo, en muchos casos tuvimos que recurrir principalmente a jurisprudencia anglosajona, pues esta es abundante en ejemplos de casos de clara excesiva onerosidad sobreviniente.

A raíz de ello, me gustaría contribuir al análisis de esta importante figura. Sin embargo, no me enfocaré en su concepto o requisitos, sino en una característica fundamental: su carácter imperativo.

2. Ámbito de aplicación de la excesiva onerosidad

El Código Civil peruano señala que la excesiva onerosidad se aplica a los contratos conmutativos de ejecución continuada. Un contrato es conmutativo cuando las prestaciones que de él se deriven pueden ser apreciables inmediatamente, de tal forma que las partes puedan establecer o medir, desde el momento de la celebración del contrato, si significa una ventaja o una pérdida.

Ello está relacionado con el concepto de “alea normal del contrato”, la cual puede ser definida como aquel margen de riesgo o incerteza de los daños o provecho vinculados a la posible variación de las circunstancias de cumplimiento, que las partes implícitamente asumen con el contrato[1]. Entonces, alea normal del contrato es igual a “riesgo normal del contrato”.

Asimismo, Manuel de la Puente ha sostenido que en el contrato conmutativo “la entidad de las prestaciones puede ser establecida al momento de celebrarse el contrato, de tal manera que cada parte conoce cuál es el contenido de su prestación y de la otra parte”[2].

Los contratos conmutativos, a su vez, pueden ser de ejecución inmediata o diferida. En los contratos de ejecución inmediata, las prestaciones son exigibles desde el momento de su celebración. Por tal motivo, las obligaciones deberán cumplirse a través de una prestación única. En cambio, en los contratos de prestaciones periódicas, estas serán diferidas a una oportunidad común para todas las partes o a oportunidades diferentes para cada una[3]. Es decir, las obligaciones de al menos una de las partes se cumplen en varias prestaciones escalonadas en el tiempo. Este es el tipo de contratos a los cuales se puede aplicar el remedio de la excesiva onerosidad de la prestación.

3. El artículo 1444 del Código Civil: una norma de carácter imperativo

En el derecho contractual, la regla general que rige la autonomía privada de las partes es que las normas del Derecho Civil son dispositivas. Ello, en gran medida, está ligado a la norma contenida en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Perú, según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

Sin embargo, existen determinados límites que establece el ordenamiento, como el siguiente:

Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

De lo anterior se puede entender que la autonomía o voluntad privada tiene como frontera lo que la ley manda imperativamente[4]. La característica principal de las normas imperativas, a diferencia de las dispositivas, es que lo establecido en ellas debe ser cumplido en sus estrictos términos, por lo que no se puede pactar en sentido contrario o de manera distinta. La razón de este tipo de normas es tutelar no solo el interés particular de las partes, sino también un interés general, sobre el cual se funda el derecho contractual.

Una norma imperativa puede ser reconocida de diversas formas. Por ejemplo, cuando señala expresamente que es imperativa; cuando prohíbe un determinado acto; o cuando se establece una sanción de nulidad en caso de su incumplimiento. Este último supuesto es, precisamente, el caso de la renuncia a la acción por excesiva onerosidad, la cual es sancionada por el Código Civil mediante la figura de la nulidad.

Artículo 1444.- Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación.

Lo que se puede concluir de la lectura de este artículo es que se trata de una norma imperativa y, por lo tanto, las partes no pueden renunciar al derecho de acción por excesiva onerosidad.

4. Dos fundamentos de la nulidad de renuncia a la acción por EOP

• Los límites a la libertad contractual

Un primer fundamento lo podemos encontrar en el hecho de que la libertad contractual, por más autonomía que otorgue a las partes al momento de celebrar o negociar las cláusulas de sus contratos, tiene determinados límites. La libertad contractual es un derecho económico (como el derecho de propiedad o la libertad de empresa) que se encuentra consagrado en los artículos 2 y 62 de la Constitución Política del Perú, en los siguientes términos:

Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: […]

1. 1. 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

Artículo 62- “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

Ha habido abundante jurisprudencia que se ha pronunciado en torno a este derecho. Por ejemplo, se han abordado temas como su contenido, límites, e incluso su relación con la democracia. Al respecto, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 02175-2011-PA-TC, el TC ha desarrollado el contenido mínimo del derecho a la libre contratación de la siguiente forma:

“El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado este Tribunal SS No 0004-2004 AI/TC, No 0011-4004AI/TC, No 0013-2004 AI/TC. N 0014-2004 AI/TC, No 0015- 2004- AI/TC (acumulados) fundamento 8), está constituido por las siguientes garantías:

• • Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante; y,

• • Autodeterminación para decidir, de común acuerdo (entiéndase por común consentimiento), la materia objeto de regulación contractual (…).”

No obstante, como bien lo ha señalado César Landa, lo cierto es que el derecho fundamental a la libertad contractual no se encuentra exento de los límites que tiene todo derecho constitucional, los cuales pueden derivarse, por un lado, del orden público; y por otro, de la protección de otros derechos fundamentales[5].

Para el caso específico de la renuncia a la acción por excesiva onerosidad, podemos citar a Ferrand Noriega, quien ha sostenido que “la autonomía privada o voluntad privada tiene como frontera lo que la ley prohíbe o manda imperativamente, y también lo que en virtud de la ley dispone el Estado jurisdiccionalmente”[6]. ¿Cuál sería esa frontera legal? Considero que esta la podemos encontrar en el artículo 1354 del Código Civil peruano, en la forma que sigue: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

Por ende, por más que las partes decidan renunciar a la acción por excesiva onerosidad, argumentando que se trata de una decisión individual; que no hubo coacción o dolo; y que nos encontramos ante un derecho económico, el cual puede disponerse de muchas maneras, el hecho de que el artículo 1444 haya sancionado su incumplimiento con la “nulidad” constituye una clara frontera (en palabras de Ferrand Noriega) al ejercicio de la libertad contractual.

• El equilibrio contractual y el núcleo mínimo de protección

El equilibrio contractual[7] se refiere a la necesidad de que la correspondencia entre prestaciones (propia de los contratos conmutativos) se mantenga hasta la finalización del contrato. En otras palabras, debe existir una reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, de manera que exista una relación congruente de una prestación y otra: que sean, en la medida de lo posible, equivalentes.

De igual manera, la doctrina especializada ha definido al equilibrio contractual o financiero del contrato como “una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-igualdad)”[8]. Se trata, pues, de un equilibrio económico y no tanto jurídico.

Cuando hablamos de excesiva onerosidad nos estamos refiriendo a aquel fenómeno que rompe el equilibrio contractual y termina ocasionando una desproporción de las prestaciones, debido a la alteración de las circunstancias entre el momento de celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación estipulada. No se trata de que el deudor no pueda cumplir, sino que la prestación ha devenido más onerosa por ese cambio.

En un principio, se podría decir que los contratos no deberían examinarse posteriormente a su celebración, debido a que el simple hecho de su revisión constituiría un debilitamiento del vínculo contractual y por ende el quebrantamiento de la seguridad jurídica.

No obstante, elevar a un dogma absoluto tanto la autonomía de la voluntad como la intangibilidad del contrato es inaceptable, pues ello puede traer resultados gravemente injustos[9]. Por ello, con la finalidad de mantener incólumes los principios de equidad e igualdad, se estima que el contrato, bajo determinadas circunstancias, puede ser objeto de modificación, siempre que al momento de ejecutar las prestaciones se evidencie una carga excesiva para una de las partes, originada por acontecimientos posteriores a la suscripción del contrato.

La consecuencia de ello es que nuestro ordenamiento haya establecido que la revisión posterior del contrato siempre sea potencial; y en general, que, en determinados casos, la posibilidad de utilizar determinados remedios contractuales sea irrenunciable. Tenemos los siguientes ejemplos, sin perjuicio de los otros que pudiera haber:

• • Artículo 218: “Es nula la renuncia anticipada a la acción que se funde en error, dolo, violencia o intimidación”.
  • Artículo 1328: “Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien este se valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público”.
  • Artículo 1444: “Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación”.

• • Artículo 1453: “Es nula la renuncia a la acción por lesión”.

• • Artículo 1528: “Es nulo el pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar la obligación de saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo. Sin embargo, puede ser válida, a juicio del juez, la exoneración o limitación del saneamiento por hechos concretos, cuya justificación debe expresarse en el contrato”.

Como se puede observar, existen varios artículos del Código Civil (además del 1444) en los que se prohíben las cláusulas contractuales destinadas a despojar, de manera absoluta, a una de las partes el ejercicio de remedios para poder proteger su situación jurídica subjetiva.

5. Conclusión

Lo que he tratado de plantearles en este artículo son un par de argumentos que buscan fundamentar la nulidad de la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación.

Uno de estos está relacionado directamente con los límites intrínsecos del derecho a la libertad contractual, algo que ha sido desarrollado en varias sentencias del Tribunal Constitucional. Y el segundo fundamento se basa en que nuestro ordenamiento ha tutelado al equilibrio contractual, sancionando diversos tipos de pactos o estipulaciones que buscan no limitar, sino arrancar desde la raíz la posibilidad de que la parte débil se defienda a través de los remedios contractuales. El artículo 1444 del Código Civil es un claro ejemplo de ello.

[1] Roppo, V. (2009). La resolución por excesiva onerosidad sobrevenida. En El contrato (pp. 937). Lima, Perú: Gaceta Jurídica.

[2] De la Puente, M. (2011). El contrato en general. Tomo I. Lima, Perú: Palestra Editores, pp. 168.

[3] De la Puente, M. (2001), pp. 179.

[4] Morales, R. (2004). Normas supletorias e imperativas. Jurídica, 20, pp. 6-7.

[5] Landa Arroyo, C. (2014). La constitucionalización del Derecho Civil: El derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites. THEMIS Revista De Derecho, (66), pp. 316. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12702

[6] Ferrand Noriega, A. (2007). “El orden público en el Derecho Privado”. Tesis para optar el grado académico de Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. 81.

[7] Rodríguez, L. (2011). El equilibrio económico en los contratos administrativos. Derecho PUCP, (66), pp. 57. Recuperado a partir de:

 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3126

[8] Marienhoff, M. (1998). Contratos administrativos. Teoría general. En Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III (Cuarta edición ed.), pp. 175. Recuperado de:

http://ejuridicosalta.com.ar/files/TRATADO_DE_DERECHO_ADMINISTRATIVO_Tomo_IIIA.pdf

[9] Vivas, I. (2010). La excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación: necesidad de una regulación. Revista Aranzadi Doctrinal, 2, 138-139. Recuperado de:

https://idus.us.es/handle/11441/60317;jsessionid=C5DE88BFFD2A1B3E66411386915B5F0F

Fuente de imagen: Foro de Debate Jurídico Reus.