Por Katherine Waidhofer Ludeña, abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Magíster en Ciencias en Construction Law and Dispute Resolution por King’s College London, profesora de la Escuela de Postgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, experta en Derecho de la Construcción y Solución de Controversias. Socia en Navarro Sologuren, Paredes, Gray (NPG), Fellow del Chartered Institute of Arbitrators (UK) y miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción.

Resulta curioso cómo desde hace un tiempo se viene hablando de contratos “colaborativos” de construcción. De cierta manera, todo contrato de construcción necesita, en menor o mayor medida, de la colaboración. La ejecución de un proyecto es un proceso complejo porque involucra de la participación de múltiples agentes que se van a interrelacionar cada uno cumpliendo sus propias funciones para alcanzar el objetivo del proyecto. Por ejemplo, el propietario determinará el alcance del proyecto y tomará decisiones, los consultores de diseño aportarán con la ingeniería, el contratista se encargará de construir, los proveedores entregarán los equipos y materiales que se necesitan para la construcción. Es imposible que una sola parte se encargue de la ejecución integral de un proyecto. Por lo tanto, por su naturaleza, la ejecución de cualquier proyecto necesita inherentemente de la integración y colaboración de todos los agentes involucrados.

Por alguna razón, pese a que por su naturaleza la ejecución de proyectos necesita de la colaboración, la industria de la construcción es una de las más conflictivas del mundo. Es decir, la teoría es 180 grados distinta de la realidad. ¿Qué es lo que sucede durante la ejecución de una obra, que en vez de colaborar, las partes se demandan?

Puede existir varias razones. Para efectos de este artículo, nos vamos a enfocar en los contratos. Los contratos pueden determinar si las partes estarán predispuestas a colaborar, o, por el contrario, a actuar defensivamente. Lamentablemente, los contratos de construcción típicamente se han basado en una especie de “sabiduría tradicional” que dicta que un buen contrato será aquel en que las obligaciones de las partes están claramente diferenciadas y una negociación exitosa será aquella en la que, para el propietario, más riesgos haya trasladado al contratista, y para el contratista, menos riesgos haya asumido en el contrato.

Esta sabiduría tradicional es la que ha determinado la hostilidad en la ejecución de proyectos. Los contratos, en vez de establecer incentivos para alinear los intereses de las partes, normalmente contienen cláusulas que establecen medidas de control y sanción que propician una actitud defensiva por temor a la aplicación de penalidades, descuentos, ejecución de garantías, etc.

Por ejemplo, casi todo contrato contiene una cláusula de aplicación de penalidades por atraso, pero ¿en qué medida estos contratos contienen también una cláusula de bonificación por cumplimiento temprano de algún hito de obra? Es normal también encontrar contratos que contemplan descuentos porque algún requerimiento de calidad no ha sido cumplido, pero ¿es así de normal también encontrar contratos que establezcan bonificaciones por alcanzar o superar tales requerimientos?

Seguramente el lector se preguntará por qué sería necesario establecer bonificaciones para el cumplimiento de determinados objetivos que según el contrato son de obligatorio cumplimiento. Ciertamente los incentivos no determinan por sí solos el éxito de un proyecto, pero sí pueden influenciar, de manera conjunta con otras herramientas, un mejor rendimiento. Por ejemplo, el plazo de ejecución de obra pactado en el contrato es obligatorio, pero no por el solo hecho que sea obligatorio significa que éste será cumplido.

De otro lado, uno de los puntos centrales en la redacción de todo contrato es que el alcance de las obligaciones quede bien identificado y diferenciado respecto de aquel que corresponde a la contraparte. Esto propicia una actitud adversarial. Transitar de un ambiente adversarial a uno colaborativo implica apartarnos de la separación rígida de obligaciones hacia una integración funcional de prestaciones y responsabilidades.

Esto significa que, sin que desaparezcan las responsabilidades de las partes, se debe generar un ambiente en que todos los equipos se puedan integrar y se propicie la creatividad para que cada uno de ellos, con su propia experiencia y expertise, puedan aportar al proyecto desde una etapa temprana en la que es más sencillo hacer compatibilizaciones entre el diseño y la construcción y así evitar posteriores reclamos. Como lo indicó Sir Michael Latham en el informe “Trust and Money” elaborado por encargo del gobierno británico, “Traditional separation of design and construction has long been a source of controversy.”[1]

El involucramiento del contratista en una fase temprana de ejecución del proyecto, la utilización de incentivos en los contratos y una intensa labor de gestión contractual son algunas características que se pueden encontrar en los contratos colaborativos. De forma contraria a lo que se podría creer, la buena fe no es un elemento determinante en un contrato colaborativo. Es decir, en nada afecta o beneficia a un contrato la existencia de alguna cláusula que indique las partes se comprometen de buena fe a colaborar entre sí.

De hecho, es anecdótico mencionar que los modelos de contratos colaborativos surgieron del mundo anglosajón, cuyo sistema jurídico no reconoce a la buena fe como principio ni en general como una figura que tenga ningún sentido de obligatoriedad. En nuestro sistema jurídico romano germánico, y específicamente en el artículo 1362 de nuestro Código Civil, se establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse en buena fe, y no por la sola existencia de ese deber podemos decir que los contratos de construcción celebrados en nuestro país siempre han sido colaborativos.

A continuación, se desarrollará de manera general las características principales que se pueden encontrar en los contratos colaborativos:

  1. Involucramiento temprano del contratista

Ya se ha mencionado que la industria de la construcción es una de las más conflictivas del mundo, y algunas de las circunstancias que más conflictos generan están relacionadas a la información, por ejemplo: (i) que la información entregada durante la licitación no es suficiente o exacta, (ii) que no se responde a tiempo las consultas (RFI) planteadas sobre el diseño entregado, (iii) que existen incompatibilidades entre el diseño y la construcción. Todas estas situaciones tienen como origen común que el equipo de diseño ha trabajado de manera separada con el contratista, quien es el encargado de la construcción.

¿De qué manera hemos abordado tradicionalmente estos riesgos? Hasta ahora, la “sabiduría tradicional”, conocedora que este tipo de situaciones se presentan, se enfoca más en regular quién será responsable de las consecuencias y cómo se cobrarán los daños. Es decir, tradicionalmente nos ha preocupado más controlar y sancionar (enfoque reactivo), en vez de establecer acciones destinadas justamente a evitar que dichas situaciones sucedan (enfoque preventivo).

¿Cómo solucionar ello? La integración de equipos en una fase temprana de ejecución de proyectos con el apoyo de la tecnología es una excelente alternativa. Esta figura es conocida como “Early Contractor Involvement” (Involucramiento Temprano del Contratista), en adelante, ECI. El contrato de origen británico PPC2000, por ejemplo, fue diseñado para implementar el ECI en la ejecución de los proyectos. Otro ejemplo un poco más conocido es el “New Engineering Contract” (NEC), el cual contiene una opción que permite a las partes implementar el ECI en la ejecución de un proyecto si es que así lo acuerdan.

En los contratos en los que se implementa el ECI existen dos fases: la fase de pre-construcción y la fase de construcción. En la fase de pre-construcción, el propietario escoge condicionalmente al contratista y lo llama a integrarse con el equipo de diseño para desarrollar la ingeniería. El contratista, a su vez, puede llamar a sus principales sub-contratistas y proveedores puesto que cada uno de ellos tiene un conocimiento especial que puede aportar a la ingeniería.

Se produce así una integración de equipos, lo cual, aunado al uso de tecnologías como el BIM, permite no solo las optimizaciones de ingeniería y costos sino también la compatibilización entre el diseño y construcción, lo cual reducirá las posibilidades de que aparezcan deficiencias o inexactitudes que típicamente originan los reclamos durante la construcción.

Si los objetivos en cuanto al desarrollo de la ingeniería y determinación del presupuesto (así como cualquier otra condición que las partes puedan acordar) son alcanzados en la fase de pre-construcción, entonces el propietario confirma la participación del contratista para la fase de construcción. Las ventajas son evidentes. El hecho que el contratista, junto con sus principales sub-contratistas y proveedores -que son quienes van a ejecutar la obra- hayan podido dar su aporte al diseño, minimiza los riesgos de incompatibilidades o errores de diseño.

  1. Utilización de incentivos

Si se utiliza los incentivos correctos, es posible alinear los intereses de las partes. Por un lado, el propietario quiere que su proyecto sea ejecutado dentro del plazo establecido y respetando el presupuesto destinado y los requerimientos de calidad. Por otro lado, el contratista persigue una utilidad. Estos intereses no tienen por qué ser contrapuestos.

En el caso del plazo y la calidad, ya se ha mencionado arriba que se puede utilizar bonificaciones como incentivo de cumplimiento. Pero ello no significa que solo debe haber incentivos, sino también es legítimo que se establezcan desincentivos como penalidades y descuentos. El hecho es que los contratos se enfocan en estos últimos, lo que propicia una conducta defensiva, en vez de encontrar un equilibrio tanto entre los desincentivos como los incentivos.

Ahora veamos cómo se pueden alinear los intereses de las partes en cuanto al presupuesto. Los métodos de pago más comunes (suma alzada y precios unitarios) tienen diversas ventajas y desventajas tanto para el propietario como para el contratista, pero no los ayuda a alinear sus objetivos. Por ejemplo, el sistema a suma alzada, si bien ofrece el beneficio de la certeza del precio para el propietario, tiende a ser conflictivo porque el contratista tratará de recuperar los eventos que generen costos que excedan la contingencia considerada en su oferta. Por otra parte, si bien con el sistema de precios unitarios se reconoce al contratista los trabajos efectivamente ejecutados, desaparece la certeza del precio y no existen incentivos para generar ahorros.

¿Cómo alinear los intereses de las partes a través de los incentivos en los métodos de pago? Para lograr ello se puede utilizar un método de pago con un costo meta en el que, si se produce ahorros respecto de esa meta ambas partes se puedan beneficiar de ellos, y por el contrario, si se produce costos por encima de esa meta, ambas partes participen de dichos sobrecostos. Esta explicación resumida es lo que conoce como el sistema “pain/gain”. Ambas partes están en el mismo bote: si se gana, ambas partes ganan, si se pierde, ambas partes pierden.

De esta manera, si el contratista se esfuerza en controlar el presupuesto diligentemente y producir ahorros respecto de un costo meta, entonces el contratista accederá a dichos ahorros conjuntamente con el propietario según los porcentajes pactados en el contrato. Si, por el contrario, se produce sobrecostos, tanto el contratista como el propietario asumirán esos sobrecostos según los porcentajes pactados en el contrato. Ello genera que ambas partes se esfuercen en hacer la administración contractual tan eficiente y diligente de tal manera que al final se pueda acceder a los beneficios que ofrece utilizar este método de pago.

  1. Intensa gestión contractual

Los beneficios que ofrecen los contratos colaborativos solo podrán ser alcanzados si las partes se esfuerzan en una gestión eficiente del contrato. Por ejemplo, implementar los incentivos requiere de una labor de gestión mucho más intensa que aquella que normalmente se hace en contratos que no tienen incentivos.

Veamos un ejemplo. Supongamos en un contrato se utiliza los incentivos a través del método de pago, es decir, que se utilizará un costo meta en la que las partes participarán de los ahorros y sobrecostos. Ello que en la teoría suena sencillo, en la práctica requiere de un control detallado y constante, pues implica hacer una verificación de cómo se va ejecutando el presupuesto para determinar si se alcanza o no el costo meta según las reglas establecidas en el contrato.

A diferencia del método de pago suma alzada en el que no interesa cómo el contratista va ejecutando el presupuesto porque se le va a pagar el monto fijo acordado siempre que cumpla el alcance, en un costo meta sí interesa al propietario verificar cuáles son los costos en los que va incurriendo el contratista. Esto, porque aquellos costos incurridos en forma diligente sí serán pagados y serán imputados al costo meta, pero aquellos costos incurridos de forma negligente no serán reconocidos ni serán imputados al costo meta. Ello implica trabajar bajo una filosofía de transparencia (open book) y hacer una labor de supervisión y verificación de costos muy intensa.

Este es solo un ejemplo del nivel de integración que se necesita en la ejecución de los contratos colaborativos. Existen también otros aspectos que necesitan de una gestión sofisticada como el control de metas y rendimientos, la gestión conjunta y preventiva de riesgos y la toma de decisiones, que por razones de extensión no serán explicados en el presente artículo, salvo mencionar que el involucramiento del propietario es mucho más activo que en otros modelos en los que se delega al contratista, bajo su propio riesgo, determinar ciertos cursos de acción en la ejecución del proyecto.

En conclusión, podemos decir que los contratos colaborativos se distinguen no por las declaraciones de buena voluntad que puedan hacer las partes en los contratos, sino por los procedimientos y métodos específicos que incentiven el alineamiento de sus intereses al mejorar los rendimientos y para lo cual se requiere una dedicada gestión contractual.

Adicionalmente, y lo más importante, es el cambio cultural. Dejar de hacer las cosas en la manera en que se ha trabajado desde siempre significa básicamente hacer un acto de fe, pero al menos ya existen experiencias que permiten deslumbrar que, si se administra bien estos contratos, se podrá solucionar, en parte, los problemas que lamentablemente generan la alta conflictividad en la industria de la construcción.


Referencias

[1] Traducción libre: “La separación tradicional del diseño y construcción ha sido durante mucho tiempo fuente de controversia”.

1 COMENTARIO

  1. Respecto a los contratos colaborativos me parece un análisis escueto, preciso e integral que permite visualizar la tendencia moderna en la ejecución de obras; privilegia el trabajo en equipo, desdeña la conflictividad, transparenta el manejo de la información, propicia la conjunción de intereses económicos; los mismos per se diluyen las condiciones y posibilidades de corrupción.

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