Por Gerson Barboza De las Casas, profesor del curso de Instituciones del Derecho Privado e investigador en el Grupo de Investigación Observatorio Inmobiliario y Mercantil – OIM de la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP, Magíster en Derecho Civil por la PUCP y Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM, y miembro del Taller de Derecho Civil «José León Barandiarán» de la UNMSM.

  1. Una reingeniería conceptual: a modo de premisa

La teoría de los derechos reales, como producto de un racionalismo jurídico emergente, tuvo presente desde su inicio una clara «vocación ordenante» de aquellos ius in rem que los glosadores y comentaristas buscaron (re)descubrir a partir de una lectura universitaria de aquella magna obra desarrollada por Triboniano. Dicha vocación ordenante —como era de esperarse— fue enaltecida por la pandectística y se consolidó en el Bürgerliches Gesetzbuch, a través de las reglas del Typenfixierung[1] y Typenzwang[2]; las cuales —a nuestro entender— cimentan la moderna teoría de los derechos.

Sobre la base de dichos conceptos, la moderna teoría de los derechos reales distingue, por un lado, el concepto de tipo (descripción abstracta e individual de una determinada figura jurídica que se realiza en una norma jurídica con la finalidad de incorporarla dentro de una categoría jurídica mayor) y, de otro, la tipicidad (determinación del contenido legal de un tipo a través de la descripción normativa de los elementos esenciales que lo componen como pueden ser su forma de adquisición o pérdida, transmisión total o parcial, cesión de algunas facultades, su duración, entre otros elementos).

La teoría de los derechos reales, bajo este esquema, representa una categoría jurídica[3] que, sin perder aquella vocación ordenante, trata de traducir dentro de la juridicidad la estrecha relación entre el sujeto y la realidad de la cual se apropia; así como solucionar aquellas necesidades provenientes del tráfico económico permitiendo cierta modificación de su contenido (artículo 926 del Código Civil) para adecuarse a los diversos esquemas negociales.

No obstante, la teoría de los derechos reales hoy resulta insuficiente para explicar los fenómenos de una realidad social cada vez más compleja. En el presente artículo, perseguimos exponer algunas reflexiones iniciales en torno a tres «cuestiones» que reflejan una necesidad de adaptación de la moderna teoría de los derechos reales a una nueva realidad social, que exige una respuesta desde las instituciones basilares del derecho privado, para los procesos de incorporación de modelos jurídicos provenientes del common law y las externalidades que se generan del ejercicio de las titularidades en la ciudad.

  1. Una primera cuestión: La producción de nuevos tipos de ¿derechos reales? como respuesta a los procesos de recepción de modelos jurídicos

Una primera cuestión está referida a la insuficiencia de la categoría de los derechos reales para afrontar el fenómeno comparatista de la recepción de modelos jurídicos y la necesaria «armonización» que ello conlleva de dos conceptos jurídicos disímiles como son los property rights y los derechos reales.[4] Así, el legislador —y luego los operadores jurídicos— se encuentran en la compleja labor de definir y aplicar bajo los esquemas del civil law conceptos tan ajenos como trust, timesharing, security interest, transfer development rights, etc.

Ante dicha situación, se tiene (al menos) dos opciones: (i) regular nuevos tipos de derechos reales o (ii) tratar de encasillarlos dentro de los tipos que ya se encuentra dentro de nuestro propio ordenamiento. El legislador ha optado en la mayoría de los casos por lo segundo, es decir, tratar de encajar dentro de los rígidos parámetros de la categoría de los derechos reales los conceptos foráneos y, a partir de ello, llamar al trust «dominio fiduciario»; al timesharing establecerlo como una forma de copropiedad; al security interest, como una prenda civil «mejorada», etc.

Sin duda, la incorporación de nuevos tipos de derechos reales puede ser un camino hacia la «estandarización óptima» (Henry et al., 2000) que no transgreda tanto el Typenfixierung como el Typenzwang, proveyendo a los particulares de un mayor margen de actuación para la configuración de sus esquemas negociales. Sin embargo, una cabal o mejor comprensión de los ordenamientos jurídicos de donde se toman prestadas las figuras jurídicas conllevará un mejor desempeño de las normas emitidas y de la consecución de los fines perseguidos con la incorporación de aquellas figuras.

En ese sentido, consideramos que, para estos casos, resultaría más acertado como opción «armonizadora» trasladar y poner en marcha todo el esquema jurídico que ello involucra. En otras palabras, no solo tomar un concepto y definirlo en términos de derechos reales, sino de incorporar al ordenamiento jurídico nacional todo el marco jurídico que permita operativizar adecuadamente dicha figura.

Los problemas asociados a los procesos de importación de las referidas instituciones jurídicas obedecen a una comprensión sesgada del comportamiento del «fenómeno apropiativo», reducido exclusivamente a la teoría de los derechos reales. Por ello, desde la comparación jurídica, que la «implantación» de figuras jurídicas provenientes del common law en la categoría de los derechos reales resulta muchas veces forzada.

Sin embargo, la adaptación a través del redireccionamiento a algunas de las figuras ya reguladas puede ser una alternativa preliminar para la incorporación de nuevas figuras hasta su completa regulación por parte del legislador. En ese sentido, en relación con la figura del community land trust, por ejemplo, se reconduce a la figura de la asociación civil y al derecho real de superficie[5] como una suerte de «medida preventiva» hasta que se logre una total regulación conforme al trust originario.

  1. Una segunda cuestión: la propiedad de «segunda clase» como respuesta al problema del acceso a la vivienda

La segunda cuestión se vincula a cómo los esquemas de apropiación —inicialmente centrados en el paradigma de la propiedad individual (y excluyente)— han ido variando para atender la demanda de acceso a la vivienda, principalmente, aquellas de interés social. De esta manera, la titularidad centrada en la propiedad privada viene admitiendo esquemas apropiativos menos rígidos con la finalidad de garantizar la vivienda en condiciones de habitabilidad adecuada.

Según la Encuesta Nacional de Programas Presupuestales (2011-2017) (INEI, 2018), el 1,9% de los hogares presentan déficit cuantitativo de vivienda. En el área urbana, este déficit es del 2,4%, mayor en 0,2 puntos porcentuales si es comparado con el 2016. Asimismo, el 9,3% de hogares a nivel nacional presentan déficit habitacional cualitativo. Esta característica se presenta en mayor porcentaje en el área rural del país con 19,2%, mientras que en el área urbana alcanza el 6,3% (INEI, 2018a).

Con similar sentido, según los datos del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento[6], existe un déficit nacional de 1’800,000 viviendas (faltantes y precarias). A ello se suma una demanda anual de 450 mil viviendas (principalmente en Lima y Callao) frente a una oferta anual de 90, 500 unidades. Esto implica que 1.2 millones de familias requieren mejorar o ampliar sus viviendas con soluciones habitacionales adecuadas.

Atendiendo a ello, la cuestión del déficit de soluciones habitacionales adecuadas se ha tornado un problema público de urgente atención por parte del estado peruano debido a su continuo crecimiento y a la escasa efectividad de las políticas públicas anteriormente implementadas sobre esta materia (Calderón, 2019).

Dentro de este escenario, se proponen alternativas apropiativas diseñadas[7] para incrementar el acceso a las soluciones habitacionales adecuadas y los resultados logrados en su implementación. Esto ha implicado que la generación de soluciones habitacionales conlleve la generación de titularidades o tenencias[8] distintas a la tradicional propiedad individual hacia una propiedad colectiva (Bossuyt, 2021; D. E. Davis & Fernández, 2020).

En este escenario la adaptación de la teoría de los derechos reales se muestra como una producción de instituciones o figuras jurídicas próximas a la propiedad privada (ex artículo 923 del Código Civil); más allá de las consideraciones morales o conceptuales que puedan surgir frente a un proceso de concesión de titularidades semejantes a la propiedad, lo cierto es que estas tenencias buscan atender una necesidad de vivienda de interés social. Al mismo tiempo, implica repensar la categoría de los derechos reales desde nuevos contornos alejados del arquetipo de la propiedad individual.

  1. Una tercera cuestión: ¿cómo entender hoy la noción de «bien común»?

Por último, la teoría de los derechos reales carece de instrumentos, reglas o conceptos que contribuyan a explicar y solucionar los problemas asociados a la dinámica (principalmente de la propiedad) en la ciudad. Si bien, el artículo 926 del Código Civil refiere al ejercicio de la propiedad privada en armonía al interés social y artículo 70 de la Constitución Política del Perú, a un bien común; esta ha tenido un desarrollo para justificar la imposición de cargas administrativas (por ejemplo, la zonificación), reforzar la proscripción del ejercicio abusivo del derecho de propiedad y la responsabilidad derivada de este o describir los contornos de la expropiación.

Uno de los problemas asociados al ejercicio de la propiedad privada en la ciudad deriva en la generación de externalidades que resultan del uso exclusivo y excluyente del suelo (en sí, un bien común). El esquema apropiativo dentro del cual se diseña la moderna teoría de los derechos reales se fundamenta en el arquetipo napoleónico-pandectista de la propiedad privada e individual, que explica la atribución de prerrogativas a un «sujeto» sobre un «objeto» sin desarrollar las implicancias de dicha apropiación en relación con su entorno.

Así, dentro de la teoría de los derechos reales, los problemas de gentrificación o la inequidad en el reparto de cargas y beneficios derivados del uso del suelo carecen de un tratamiento armónico con la propiedad privada, pese a que el ejercicio de esta resulta o contribuye en el desarrollo de aquellas.

Ante dicho vacío, tenemos desarrollos conceptuales importantes —sea desde la teoría de la «tragedia de los comunes» aplicada a los problemas asociados a los efectos de la exclusión de la titularidad (S. Foster, 2011; S. Foster & Iaione, 2016; S. R. Foster, 2009); los mecanismos tendentes a reducir las inequidades derivadas del reparto de cargas y beneficios del uso del suelo (Cockburn, 2019); o, desde el fenómeno de la gentrificación(Helbrecht, 2017; Hubbard, 2017; Lawrence, 2002; Zuk et al., 2018)— que pueden servir para una reinterpretación de las categoría de bien común para explicar los problemas del desenvolvimiento de los derechos reales en la ciudad.


Referencias y bibliografía

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Bossuyt, D. (2021). Who Owns Collaborative Housing? A Conceptual Typology of Property Regimes. Housing, Theory and Society. https://doi.org/10.1080/14036096.2021.1888788

Calderón, J. (2019). El Estado y la informalidad urbana. Perú en el siglo XXI. PLURIVERSIDAD, 3, 45–64. https://doi.org/10.31381/pluriversidad.v3i3.2234

Cockburn, J. C. (2019). Policy of housing and management of urban land. Cases of South Korea, Colombia and Peru (1990-2015). Territorios, 40, 201–226. https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/territorios/a.6608

Davis, D. (2020). City, nation, network: Shifting territorialities of sovereignty and urban violence in Latin America. Urban Planning, 5(3), 206–216. https://doi.org/10.17645/up.v5i3.3095

Davis, D. E., & Fernández, J. C. (2020). Collective Property Rights and Social Citizenship: Recent Trends in Urban Latin America. Social Policy and Society, 19(2), 319–330. https://doi.org/10.1017/S1474746419000459

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Foster, S. R. (2009). Urban Informality as a Common Dilemma. Inter-American Law Review, 40(2), 301–325. http://ssrn.com/abstract=1337056

Helbrecht, I. (2017). Gentrification and Resistance: Researching Displacement Processes and Adaption Strategies. In Gentrification and Resistance: Researching Displacement Processes and Adaption Strategies. Springer Fachmedien Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-20388-7

Henry, C., Smith & Thomas, E., & Merrill, W. W. (2000). Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, 110. In Yale Law Journal (Vol. 1). http://heinonline.org

Hubbard, P. (2017). The battle for the high street: Retail gentrification, class and disgust. In The Battle for the High Street: Retail Gentrification, Class and Disgust. Palgrave Macmillan. https://doi.org/10.1057/978-1-137-52153-8

INEI. (2018a). Encuenta Nacional de Programas Presupuestales.

INEI. (2018b). Perú: Resultados Definitivos.

Lawrence, D. D. (2002). Community Development: Can Communities Effectively Fight Displacement Caused by Gentrification? In Source: Journal of Affordable Housing & Community Development Law (Vol. 11, Issue 4).

Libertun de Duren, N. R. (2018). Why there? Developers’ rationale for building social housing in the urban periphery in Latin America. Cities, 72, 411–420. https://doi.org/10.1016/j.cities.2017.10.006

Zuk, M., Bierbaum, A. H., Chapple, K., Gorska, K., & Loukaitou-Sideris, A. (2018). Gentrification, Displacement, and the Role of Public Investment. In Journal of Planning Literature (Vol. 33, Issue 1, pp. 31–44). SAGE Publications Inc. https://doi.org/10.1177/0885412217716439

[1]     La proscripción del ordenamiento jurídico en contra de los privados para modificar el contenido legalmente establecido de los derechos reales.

[2] La proscripción del ordenamiento jurídico en la creación de nuevos tipos de derechos reales en ejercicio de la autonomía privada, esto es, una regla de numerus clausus.

[3] La «categorización» de los derechos reales es resultado de la moderna teoría de los derechos reales. En ese sentido, los derechos reales son agrupados bajo un macroconcepto que cumple la función de concepto amplio y general con las reglas aplicables a todos los tipos de derechos reales.

[4]Sobre este fenómeno ya habíamos esbozado algunas ideas en un anterior post: https://www.enfoquederecho.com/2020/09/11/implantes-juridicos-y-reales-anotaciones-y-reflexiones-sobre-la-importacion-de-figuras-juridicas-del-common-law-norteamericano-vinculadas-con-la-teoria-de-los-derechos-reales/

[5] https://www.enfoquederecho.com/2020/12/02/un-fideicomiso-comunitario-de-tierra-para-lima/

[6] https://ww3.vivienda.gob.pe/ejes/vivienda-y-urbanismo/vivienda_y_urbanismo.html

[7] La vivienda inadecuada se ha tornado endémica en las ciudades latinoamericanas durante más de seis décadas. Así, en la década de 1960, las personas de menores recursos económicas migraron hacia la ciudad para atender sus necesidades de vivienda mediante la construcción de sus propios asentamientos informales en tierras periurbanas. Hoy en día, las personas de las zonas urbanas se trasladan a complejos habitacionales periurbanos construidos por el sector privado con subsidios estatales (Acolin & Green, 2017; Borsuk & Eroglu, 2020; D. Davis, 2020; Libertun de Duren, 2018). Esto, a su vez, trae problemas de adecuado equipamiento urbano y de movilidad urbana, originada por la alta concentración de lugares de trabajo y oferta educativa en las metrópolis.

[8] En relación con el «régimen apropiativo» o «régimen de tenencia», los resultados definitivos del Censo Nacional del 2017 revelan que, del total de viviendas particulares con personas presentes, el 76,0% (5 millones 853 mil 91) son viviendas propias, el 16,3% (1 millón 256 mil 520) son viviendas alquiladas y en menor porcentaje se observa a las viviendas cedidas y las que tienen otra forma de tenencia (7,5% y 0,1%; respectivamente). Asimismo, entre los censos 2007 y 2017, el incremento de las viviendas propias es de 969 mil 581 viviendas, que representa un crecimiento porcentual del 19,9%, y un incremento anual de 96 mil 958 viviendas, lo que equivale a una tasa de crecimiento promedio anual de 1,8%. Las viviendas cedidas se incrementan en 342 mil 600, representando un crecimiento del 144,8% y un incremento anual de 34 mil 260 viviendas; mientras que las viviendas alquiladas aumentan en 28,3%, que corresponde a 276 mil 863 viviendas, en el periodo intercensal (INEI, 2018b). En ese sentido, parte de las propuestas por soluciones habitacionales están destinadas a otorgar subsidios, promoviendo e incrementando la oferta de rentas de viviendas.

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