El concepto de acción en los delitos especiales

El concepto de acción se erige en piedra de toque para toda elaboración dogmática, en consecuencia, se respete los criterios lógico objetivos, para afirmar la realización de un delito, y que duda cabe, la tipicidad del mismo.

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Por Paul Iriarte, abogado por la Universidad Alas Peruanas y miembro actual del Instituto de Defensa de los derechos fundamentales Eugenio Raúl Zaffaroni.

Sumario: 1. Preámbulo, 2. La acción como piedra de toque para la elaboración dogmática, 3. Dolo en los delitos especiales 4. Síntesis sobre el concepto de autor en los delitos especiales, 5. Conclusión, 6. Referencias

  1. Preámbulo

Dem Menschen aber gibt sie blob die

 Bestmmung und uberlabt ihm selbst die

 Erfullung derselben

Schiller

Desde los años veinte del presente siglo están superados definitivamente en la ciencia jurídica los modos de pensar naturalístico – causales. Se apelaba a la independencia de las ciencias culturales con respecto a las ciencias naturales y se desarrollaron métodos propios de las ciencias del espíritu a fin de solucionar los temas jurídicos – parafraseando –. En el ámbito del Derecho Penal alcanzo influencia decisiva la Escuela neokantiana, en su vertiente de la llamada filosofía de los valores de Alemania suroccidental, que distinguía entre el reino del ser (concebido empíricamente y exento de valores) y el reino de los valores que surgen de lo dispuesto por el ser humano, concibiendo los fenómenos culturales como producto de la transformación de la realidad exenta de valores por parte del espíritu humano, que instituye sentido y finalidad. A partir de ahí, los principios de regulación y los significados jurídicos no han de deducirse de la realidad, sino que precisamente se le añaden a esta por medio de la formación de conceptos dominada por la idea de finalidad. Así, “la totalidad de los objetos accesibles al Derecho se reviste a la vez con un tejido teleológico”, y los fenómenos jurídicos aparecen como “productos de la formación de conceptos de las ciencias culturales”. “Los conceptos exentos de valoración . . .  pierden su carácter naturalístico, experimentando una transformación teleológica, específicamente jurídica, en conceptos plenos de valoración”. El método teleológico – normativo inicio su marcha triunfal (Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 2000, pág. 23).

Sin embargo, frente a todo criterio valorativo normativo desde la creación del riesgo y la imputación de un resultado lesivo típico, exige las estructuras lógico objetivas – la acción –. En razón, de que, a partir de ahí, es factible colegir la tipicidad de la conducta. Ciertamente, si la conducta es típica o atípica, o si concurre eventualmente una falta de acción, lo contrario es una alegoría; sin sustrato – lógico objetivo – como tradicionalmente Welzel lo denomino, así pues, es la voluntad y el conocimiento lo determinante, sin perjuicio, del concepto social de acción que tiene mayores matices.

Por una razón elemental, el Derecho Penal no desmerece el concepto de causalidad; empero, adscribe lo normativo sobre la base del ser, en consecuencia, su método respeta los datos objetivos del mundo real. Por ende, no desmerece el concepto de acción, sin embargo, formula criterios valorativos o de imputación.

Por esa razón, Welzel, apoyándose en las investigaciones ontológicas de Nicolai Hart Mann, critico” la separación (emprendida por la Escuela Suroccidental alemana) del ámbito conceptual jurídico abstracto con respecto a la realidad”. Para él, los conceptos jurídicos no son “configuraciones metodológicas de un material amorfo, sino descripciones de un ser configurado ónticamente”. “El ser tiene en sí, ab initio” ordenamiento y configuración, no es que los reciba prestados de formas ideales, y asimismo el ser social de la persona está en ordenamientos originarios . . ., que no es que sean trasladados solo por medio de actos conceptuales teóricos a un ser informe” (Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 2000, pág. 33).

Por tanto, sin perjuicio del concepto de acción; esbozado por el profesor Welzel, su materialidad permite afirmar correctamente el juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y eventualmente el de punibilidad, para concluir la realización de un delito.

En esa medida, la teoría del “dominio sobre el fundamento del resultado” constituye un criterio consciente de los límites preestablecidos por la realidad, porque se deriva de un concepto de acción, y, por lo tanto, funcional a la labor política de contención del poder punitivo (Yana, 2016, pág. 185).

Dado que, tal consideración ya fue tenida en cuenta por BELING y, partiendo de la base de su dirección epistemológica, condenada como “método trastocado de determinar conceptos”. “Se supone que los conceptos “autor, autor mediato, inductor, participe” están ya ahí, y que solo hace falta captarlos correctamente. Es de esperar que no haga falta especial acicate para que el legislador no se deje imponer las quimeras de “autor, inductor, participe” como realidades supuestamente ya existentes, que entonces serian dueñas de sus preceptos, sino que primero fije lo que quiere materialmente y después acuñe los conceptos racionalmente de modo que tengan su dignidad dada en deudo por el mismo” (Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 2000, pág. 33).

  1. La acción como piedra de toque para la elaboración dogmática

Frente a la elaboración dogmática de la teoría del delito, se erige la acción como piedra de toque para evaluar los filtros de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y eventualmente la punibilidad. Sin perjuicio, del concepto de conducta que constituye el – género – de la especie que es la acción y la omisión. Así también, frente al concepto de comportamiento que engloba distintos comportamientos no necesariamente de relevancia penal.

Adscribe comportamientos diversos (conductas instintivas, reacciones primarias, actos inconscientes, actos reflejos, automatizaciones conductuales, accidentalizaciones motoras, tics nerviosos, cursos anómalos de psicología perturbada, etc.) De esta vasta miscelánea de manifestaciones humanas eternas, el derecho penal a través de las normas jurídicas ha seleccionado determinadas acciones y omisiones para dotarlas de relevancia penal, e incluso, (asunto debatible) desde la dotrina, determinados comportamientos automatizados. Tanto el comportamiento como la conducta son por lo demás en su base manifestaciones etológico – psicológicas utilizadas para el registro de las diversas exteriorizaciones humanas y animales, prescindiendo de si estas son conscientes y dirigidas o no. En cambio, la acción es atributo solo predicable de los seres humanos, de las personas concretas que interactúan con sentido y finalidad previsible. Los animales no realizan acciones, pero si ofrecen conductas y comportamientos que un observador estratégico puede registrar y evaluar (Vargas, 2009, pág. 28).

Por esa razón, cabe destacar las precisiones hechas por Sebastián Soler, en 1973, cuando manifestaba que “ la palabra conducta, en cuanto expresa el fluir indiferenciado y permanente de la acción humana sobre el mundo, es un concepto peligroso, porque nosotros construimos nuestras figuras no sobre la base de conductas, sino sobre la base de acciones definidas por verbos (Vargas, 2009, pág. 29).

Sin embargo, el concepto de acto, supone una objetivación de la acción, puesto que, el legislador adscribe para hacer más pomposo las descripciones típicas; empero. Por esa razón, se exige englobar una acción determinada, dado que el acto supone la realización meramente objetiva, siendo necesario la acción que exige faz subjetiva también.

Dado que, a través del acto la acción humana va constantemente objetivándose, desenvolviéndose e imprimiendo a aquel su contenido y perfil propio. El acto tiene un ámbito de irradiación y vigencia temporal mucho menor que la acción, siendo un concepto de operatividad material, de concreción específica, que en el enfoque penal se halla revestido de calidad ejecutiva y/o consumadora a través de la actividad o pasividad relevante del agente; sentido usualmente conferido por el Código Penal. Así, éste alude a menudo a los actos de ejecución del delito, actos de violación sexual, actos de fraude en la administración de personas jurídicas, acto de fabricación de drogas tóxicas, de lavado de activos, actos de contaminación del medio ambiente, actos de cohecho en violación o cumplimiento de obligaciones, etc. Término que, al igual que sucede con el de acción, es utilizado también en diversos campos del derecho, como el civil, laboral y legislativo, entre otros, con usos lingüísticos particulares (Vargas, 2009, pág. 34).

Por tanto, el concepto de acción se erige en piedra de toque para toda elaboración dogmática, en consecuencia, se respete los criterios lógico objetivos, para afirmar la realización de un delito, y que duda cabe, la tipicidad del mismo. En razón, de las prescripciones Constitucionales y Convencionales que corrobora lo afirmado por el suscrito.

Art. 9 Principio de legalidad y de Retroactividad (CIDH)

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable al momento de la comisión del delito. Sin con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Art2. Inc.24 apart. D. Irretroactividad de la ley (Constitución Política del Perú).

 Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en ley.

Art. 2. Inc. 24 apart.  A. Principio de Legalidad (Constitución Política del Perú)

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

Art. ll. – Principio de legalidad (NCPP)

Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ellas.

Por tanto, la acción se trata pues de una categoría óntico social, es decir, propia a la naturaleza del ser humano, inherente a su estructura volitivo – racional, implicando por lo mismo el atributo más genérico y rico de las cualidades del ser, la síntesis de la voluntad de realización y la realización práctica en función a fines predeterminados o en determinación. Las propensiones de las elaboraciones penales en este punto se han orientado a enfatizar su relación de antecedente previo frente a la norma penal o bien su inclusión como parte del tipo o del injusto o, en una línea de propuesta radical, a enunciar su estricta naturaleza jurídica, en un discurso normativo que lo recrea conceptualmente, hasta considerarla autónoma y la entiende al margen de la realidad material, esto es, alejada de sus bases de objetividad (Vargas, 2009, pág. 25).

Mario Bunge en ese sentido, hace de la racionalidad la condición principal de la acción: “Un acto puede considerarse racional si es máximamente adecuado a un objetivo previamente puesto y el objeto y los medios para conseguirlo se han escogido o realizado mediante el uso consciente del mejor conocimiento relevante disponible (Vargas, 2009, pág. 26).

En ese sentido, la racionalidad que adquiere el comportamiento penalmente relevante, se constituye así el criterio de interpretación que nos permitirá consolidar un objeto de intereses consisten para la materia penal, que confiera plena legitimidad tanto en lo social como en lo objetivo a la labor criminalizadora y decisoria que efectúa el Estado a través de sus órganos de actuación (Vargas, 2009, pág. 27).

De lo contrario, el derecho penal de autor se basará en determinadas cualidades de la persona de las que esta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, no es factible precisar o formularse con toda nitidez en los tipos penales. Así, por ejemplo, es muy fácil describir en un tipo penal los actos constitutivos de un homicidio o de un hurto, pero no factible determinar con la misma precisión las cualidades de un “homicida” o de un “ladrón” (Conde, Teoría General del Delito, 2004, pág. 6).

Por tanto, la conducta humana, base de toda reacción jurídico penal, se manifiesta en el mundo eterno tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas de comportamiento son relevantes para el derecho penal. Sobre ambas realidades ontológicas se construye el concepto de delito con la adición de los elementos fundamentales que lo caracterizan.  (Conde, Teoría General del Delito, 2004, pág. 7).

Por tanto, para la realización del delito subyace la acción, en cambio, la omisión es la excepción así refrendada en el artículo 13 del Código Penal y dispositivos específicos, por ejemplo, el de omisión de socorro. No obstante, omisión no en sentido naturalístico óntico, empero, a toda omisión subyace un deber penal. En consecuencia, una acción esperada prescrita.  Por esa razón, se erige el principio de legalidad. Dado que, la omisión en sentido naturalístico constituye un “not facere”.

Por ende, como bien afirma el profesor Abanto, se afirma que “los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisión positiva, un “comportamiento humano”, generalmente constituido por una actividad positiva. La no realización de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecución de una acción positiva distinta a aquella (Roxin, 1997, pág. 72).

En definitiva, como expone Maurach (en una definición que ha tenido gran predicamento entre la doctrina), debe considerarse acción toda “conducta humana, regida por la voluntad orientada a un determinado resultado”. A juicio de Maurach, este concepto “abarca tanto el hacer corporal como el no hacer, y sirve pues de base al delito de comisión y al de omisión (Oscar Peña Gonzáles, 2010, pág. 38).

Por ende, la omisión no requiere una acción distinta, sino de la omisión de un hacer activo ordenado y exigido. Por esa razón parafraseando, no toda acción es jurídico penalmente relevante, toda omisión tampoco lo es. Sólo lo son aquellas omisiones que infringen el deber de actuar en un determinado sentido. Es decir, la omisión típica (Roxin, 1997, pág. 73).

Así, la acción positiva o acción en sentido estricto es la forma de comportamiento humano más importante en derecho penal, sirviendo, al mismo tiempo, de referencia a la omisión (Conde, Teoría General del Delito, 2004, pág. 7).

En esa medida, a toda omisión exige concurrencia de una acción esperada en virtud de un deber penal. En consecuencia, es básico evaluar la acción esperada frente a ese deber penal exigido.

Por tanto, también la voluntad es determinante para determinar los delitos culposos, en razón de inobservancia de deberes penales prescritos, sin embargo, ello se infiere necesariamente de una acción esperada debidamente realizada en el mundo exterior. Por esa razón, los delitos culposos reglan en numerus clausus.

De ese modo, la acción relevante, en los delitos de actividad o peligro abstracto es igualmente el dato objetivo de base que hará razonable la imputación penal, liberándola de las propensiones desaforadas de un derecho de defensa social o del autoritarismo penal que intenta prescindir de datos objetivos en la idea de elaborar constructos de autopoiesis estrictamente de base normativa, esto es, referenciados al margen, o por fuera, de la relevancia de la acción (Vargas, 2009, pág. 32).

Citando a Schmidt, indica “acción es comportamiento voluntario en el mundo social exterior; más precisamente modificación en el mundo social exterior por comportamiento voluntario, háyase causado por comisión o por omisión por comportamiento voluntario”. En ese sentido el concepto social de acción engloba todas las modalidades de conducta que se tienen en cuenta para el enjuiciamiento penal.  Sin perjuicio, dice Welzel: “Parece haberse olvidado hoy, cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto “social”, que uno de los propósitos fundamentales del finalismo desde sus comienzos, fue la comprensión de la acción como fenómeno social. Aunando con Roxin, la crítica de la teoría social de acción, luego de remarcar sus méritos (cumple satisfactoriamente la función de base, ya que es más aceptar las características sociales de toda conducta delictiva), precisa que el “topos” de lo social también es un importante punto de vista interpretativo en la teoría del injusto (Vargas, 2009, pág. 67).

En consecuencia, optar por una postura puramente normativa, presupone desde ya adscribir el dolo a dicho deber, por tanto, un dolo iure et de iure sin decirlo menos, y no un iuris tamtum. Por esa razón, su valoración se relega a juzgamiento. Sin embargo, desde la preparatoria es fácil advertirlo con un mínimo de suficiencia indiciaria. En consecuencia, a juicio del suscrito, no se prescinde de los criterios valorativos esgrimidos por la dogmática moderada o radical, empero, su valoración se realiza sobre la estructura lógico objetiva, dado que, se erige en piedra de toque, lo contrario dará lugar, a suponer conductas, en consecuencia, adscribir dolos no vislumbrados.

Como afirma Abanto, en realidad se trata de introducir criterios de político – criminal en la interpretación de los tipos, lo cual, de realizarse, supuesto por supuesto, en la parte especial, sin que puedan darse criterios genéricos aplicables a todos los tipos penales (Roxin, 1997, pág. 86).

No obstante, el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad. En consecuencia, la demarcación típica es rigurosa, por ende, se exige inferir debidamente la conducta imputada (Chávez, 1990, pág. 90).

Por eso es importante la reflexión que realiza Mariano Silvestroni cuando señala que existen razones constitucionales para imponer al legislador ciertos límites en la construcción del concepto de acción, que se vinculan con las características prejurídicas de la conducta en la medida que las constituciones se hacen eco de ellas, al exigir la exterioridad o la voluntariedad o al establecer la tipicidad de la omisión como un recaudo vinculado al principio de legalidad. Lo que no significa que el concepto de acción deba ser prejurídico, sino que en la construcción del concepto jurídico penal de acción existen límites que el legislador no puede desconocer en virtud de la necesidad constitucional de establecer un concepto de conducta útil para preservar el principio de la acción y las demás garantías constitucionales (Vargas, 2009).

  1. Dolo en los delitos especiales

Bien decía Jimenes de Asúa, el dolo es “la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación  del resultado propuesto” (Chávez, 1990, pág. 144).

Por tanto, es necesario que el comportamiento sea eficaz hacia el exterior; siendo suficiente en caso de omisión, la no producción de los efectos que hubiese ocasionado la acción esperada. Esta forma de acción se explica solo con referencia al comportamiento omitido; es decir, se espera que alguien realice una acción determinada (Oscar Peña Gonzáles, 2010, pág. 99).

Por tanto, el dolo frente a los delitos especiales, se infiere de las circunstancias del hecho delictivo. En consecuencia, se genere la imputación del hecho punible, garantizando la defensa, frente a posibles atipicidades, o eventualmente errores de tipo. En ese sentido, se proscriba la responsabilidad objetiva, dado que, se exige evaluar la concurrencia del dolo.

Art. Vll.- Principio de responsabilidad penal

La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Por tanto, es factible afirmar error de tipo, dado que no es más que la falta de representación requerida por el dolo. El error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero no por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese salido del error en que se hallaba, la acción no solo será atípica del delito doloso sino también de su eventual tipicidad culposa (Oscar Peña Gonzáles, 2010, pág. 164).

Así pues, las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal. Por ejemplo, frente al error de tipo, es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falta de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo (Oscar Peña Gonzáles, 2010, pág. 168).

  1. Síntesis sobre el concepto de autor en los delitos especiales

La síntesis del concepto de autor frente a los delitos se desprende de los dispositivos típicos y lo reglado en la Parte General del Código Penal.

En esa medida, en los delitos comunes de comisión se respeta el concepto de acción bajo la lógica del dominio, en consecuencia, se erige en un prius lógico; en ese sentido, se tenga el dominio sobre la voluntad (autoría mediata), dominio conjunto(coautoría), y el dominio sobre la propia acción (autoría directa). Sin perjuicio, del dominio sobre aparatos organizados de poder.

En cambio, en los delitos de omisión pura, también se respeta el concepto de acción – la esperada – frente al deber penal. Como también en los delitos de comisión por omisión la acción esperada y no realizada que da lugar a imputar un delito de comisión, en la lógica de un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o fuente de peligro como afirma el profesor Schunemann.

En efecto, en atención a la clasificación del “dominio sobre el fundamento del resultado” e: i) el dominio sobre el desamparo del bien jurídico y ii) el dominio sobre una causa esencial del resultado; se puede afirmar con total autoridad que los delitos contra la administración pública son una clara muestra del primer grupo, es decir, del dominio sobre el desamparo del bien jurídico. Esto es así porque la relación del funcionario con el bien jurídico “administración pública” es lo que fundamenta su dominio, pues a diferencia de los delitos comunes, no cualquiera puede acceder al bien jurídico de la forma en que lo hacen los funcionarios públicos. En este orden se deja de lado las formulaciones formales que ven en el status de funcionario el fundamento de la autoría. Por decirlo con un ejemplo, en el delito de colusión la concertación del funcionario (que interviene en las contrataciones públicas) con el interesado se da porque la razón de su cargo – función – permite únicamente a determinados funcionarios el otorgamiento de la buena pro, es decir, únicamente ellos pueden acceder concretamente al bien jurídico que les permite un dominio sobre ese ámbito social (Yana, 2016, pág. 185).

En esa medida, en los delitos especiales (delitos contra la administración pública etc., o los de propia mano), qué duda cabe, se respeta también el concepto de acción esperada, empero, bajo la lógica del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, en consecuencia, se mantiene el prius lógico para imputar autoría en los distintos delitos.

Por tanto, la teoría sobre el fundamento del resultado encuentra su sustento principal en el respeto de las estructuras lógico objetivas, en ese orden, no permite manipulación alguna por parte de los ostentadores del discurso hegemónico pues, a diferencia de la teoría normativa de los delitos de infracción del deber, los límites a su valoración se encuentran en la misma realidad. Otra razón a favor se encuentra en la eficacia que se pretende dar a los conceptos penales en la realidad, pues si es que tiene pretensiones serias de concretización en la realidad, debe basarse en la misma (Yana, 2016, pág. 189).

  1. Conclusiones
  • Por tanto, respetar el concepto de acción frente a mandatos o prohibiciones, dará lugar a garantizar el derecho defensa, frente a imputaciones de hechos punibles y títulos de imputación, dado que, desde la preparatoria es factible deducir posibles atipicidades o errores de tipo, en razón, de la acción desplegada o no, en consecuencia, se proscriba la responsabilidad objetiva o el dolo normativo, que da por cierto el conocimiento y voluntad en la perpetración del ilícito penal.
  • De asumir la regla que es la acción, la operatividad procesal será mayor, dado que, dará lugar a fijar el punto del debate en juzgamiento o eventualmente en la preparatoria, y soterrar la mera lectura de documentales que obedecen a deberes normativos extrapenales ROF MOF, que nada tienen que ver con el caso, dado que lo determinante es la acción frente a la realización del delito y obren las fuentes de investigación. Así, se genere predictibilidad, en la dación de resoluciones judiciales, y se advierta lagunas de impunidad.

6.    Referencias

Chávez, A. E. (1990). Diccionario de Derecho Penal. Lima: Ediciones Jurídicas Lambayecanas.

Conde, F. M. (1999). Teoría General del delito. Valencia: Tirant lo blanch.

Conde, F. M. (2004). Teoría General del Delito. Valencia : Tirant lo blanch.

John, J. A. (2007). Diccionario de jurisprudencia penal Definiciones y conceptos de derecho penal y derecho procesal penal extraídos de la jurisprudencia. Lima: GRIJLEY.

Oscar Peña Gonzáles, F. A. (2010). Teoría del delito Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso. Lima: APECC.

Roxin, C. (1997). La imputación objetiva en el derecho penal traducido y editado por Manuel A. Abanto Vásquez. Lima: IDEMSA.

Roxin, C. (2000). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons.

Vargas, F. S. (2009). El delito preparación, tentativa y consumación. Lima: IDEMSA.

Yana, D. M. (2016). La exigencia del uso del dominio sobre el fundamento del resultado como criterio determinador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva funcionalista reductora en el Perú. Arequipa: Universidad Nacional de San Agustín.

Fuente de imagen: El Periódico.

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