Por Aaron Aleman, abogado por la PUCP, abogado penalista del  Estudio Jurídico Arbizu & Gamarra, especialista en Delitos contra la Administración Pública y Delitos Económicos

y Gino Delzo, abogado por la UNMSM, juez del Juzgado Colegiado Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, magister en Derecho Penal Económico Internacional en la Universidad de Granada, catedrático universitario y expositor a nivel nacional e internacional.

“El crimen transnacional no conoce las fronteras y pone en riesgo la seguridad, el desarrollo y la salud de todas las sociedades, por eso se le debe combatir con acciones concertadas de todos los países”- Asamblea General de la ONU”

  1. Nota introductoria:

El Decreto Legislativo N° 1244 «Decreto legislativo que fortalece lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas»[2] en su artículo 2° modificó el contenido y nombre del 3170 del Código Penal, a los siguientes términos:

“artículo 317.- Organización Criminal. El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8).

Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental”.

Desde un enfoque criminológico podemos señalar que la criminalidad organizada es, como su propio nombre indica, un tipo de actividad delictiva cuyo rasgo diferencial radica en la organización y planificación.

En concreto, las principales señas de identidad de la criminalidad organizada son las siguientes: a) La existencia de una organización o acción colectiva concertada de un número indeterminado de sujetos tendente al desarrollo de un negocio ilegal. b) El negocio ilegal desarrollado se planifica y organiza en torno al suministro de los bienes ilegales o mercado ilegal y tiene como objetivo final la obtención de beneficios económicos o de poder. c) Para llevar a cabo el negocio se cometen múltiples actos ilegales instrumentales y necesarios para el desarrollo de la empresa criminal cuya finalidad es proteger y asegurar la viabilidad de la organización y el negocio interna o externamente. Así, la violencia ejercida hacia el interior y el exterior de la organización, la corrupción de autoridades públicas a pequeña o gran escala, y el blanqueo de capitales serán actividades asociadas a las conductas principales tendentes a reducir el riesgo de detección y a asegurar la viabilidad y proyección del grupo criminal[3].

No cabe duda que, desde un enfoque criminológico, la criminalización de la organización criminal se puede justificar a partir del hecho que su existencia genera inevitablemente alarma y preocupación en la ciudadanía, independientemente de si los delitos se han cometido o no[4] .

Sin embargo, ello no quiere decir que el legislador haya adelantado la barrera de protección de los bienes jurídicos protegidos sancionando actos preparatorios del delito fin[5], sino que lo que se busca es castigar eficazmente, desde la perspectiva político-criminal, las conductas plurales de intervención activa en una asociación, en razón del peligro que generan contra bienes jurídicos, tanto colectivos como individuales. Así, la exposición de motivos del Decreto legislativo N° 1244, precisa: “El delito de asociación para delinquir forma parte de una tutela avanzada de la sociedad respecto a la manifestación de la criminalidad organizada, tanto común como política”.

No obstante, el delito de organización criminal, desde un enfoque estrictamente jurídico penal (dogmático) si trae dificultades, a la hora de determinar los elementos que componen el tipo penal y, además, en el momento de justificar la necesidad de justificar el merecimiento de penas severas de cara al principio de lesividad y proporcionalidad[6].

De esta forma, en el proceso de interpretación del delito de organización criminal, no debe soslayarse la identificación del bien jurídico que protege esta norma penal; sino, ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. De modo que, para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate[7].

Siguiendo estas premisas, en los siguientes ítems, abordaremos la necedad de identificar el bien jurídico en el delito de organización criminal, identificaremos las propuestas de bienes jurídicos protegidos y culminaremos en nuestra posición personal, pero con la intensión de abrir puerta al debate.

2. Necesidad de identificar el bien jurídico protegido en el delito de organización criminal:

El delito de organización criminal se encuentra ubicado en nuestro Código Penal, sistemáticamente bajo el rubro de los delitos contra la Paz Pública constitutivo de los delitos contra la Tranquilidad Pública. Para la opinión mayoritaria, el injusto sistémico de la organización criminal es un injusto autónomo, independiente del propio de los delitos concretos que se pretendan cometer (y se acaben cometiendo) mediante ella. Concretamente, se afirma que la mera existencia de la organización criminal, como sistema de injusto, como subsistema disfuncional al sistema social constituido en Estado, lesiona la seguridad general y la paz pública.

A partir de ello, se afirma el desvalor de las organizaciones o grupos criminales se configura por la potencialidad lesiva de los bienes jurídicos protegidos: de una parte el bien jurídico general, paz pública entendido como garantía del buen funcionamiento de los servicios e instituciones públicas y la libertad en su legítimo ejercicio, y de otra, la protección de los bienes jurídicos atacados por el programa criminal, donde deben entenderse incluidos, no sólo los delitos que son el objeto de las organizaciones o grupos criminales, sino también aquellos otros delitos que se configuran como instrumentales o mediales para la consecución de esos fines[8].

Desde esta perspectiva, los delitos de organizaciones y grupos criminales, se configuran como delitos de peligro abstracto respecto del bien jurídico general protegido y de los delitos «medio» para la consecución de los fines de las organizaciones y grupos criminales, y se configuran como delitos de peligro concreto en cuanto a los delitos «programados» por la actividad criminal. Quizá podríamos concluir que se trata de modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, en donde «no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro»[9]

Sin embargo, esta perspectiva en sí misma, no brinda explicación al momento de definir al delito de organización criminal como forma autónoma de sancionar las diversas formas de contribuir a la constitución, organización o integración de la organización con independencia de los delitos que se cometen en el seno de la misma. En definitiva, el marco punitivo de diversos delitos se agrava cuando es realizado como integrante de una organización criminal incluso si se opera como jefe o dirigente de la organización como en el delito de tráfico de drogas agravado (art. 297, último párrafo). Ello demuestra que en nuestro ordenamiento el fenómeno criminológico de la criminalidad organizada se aborda jurídicamente a través de tres vías diversas. En primer lugar, mediante la tipificación de los delitos más característicos de tal forma de criminalidad. En segundo lugar, mediante la introducción del elemento agravante de «organización» en una serie de delitos más o menos tradicionales, para atender a la especial peligrosidad de las formas estructuradas de actuación antijurídica. En tercer lugar, mediante los, no infrecuentemente criticados, clásicos delitos de pertenencia a asociaciones ilícitas o bien los nuevos tipos de pertenencia a organizaciones criminales[10].

El mero hecho de integrar una organización la eleva a la categoría de delito autónomo, ello resulta controversial en nuestro esquema tradicional en materia de autoría y participación y dificulta individualizar el bien jurídico protegido por este delito al margen de los bienes jurídicos que se tutelan en los delitos cometidos por la organización. Incluso en el texto de la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1244, no se hace referencia alguna al objeto de protección en concreto.

Ello ha llevado a que algunos autores han propuesto que este delito se constituya en un acto preparatorio de los delitos que comete la criminalidad organizada al considerar que se trata de conductas destinadas a la preparación, pero que no constituyen aún el inicio de la ejecución de ningún delito en concreto[11]. La jurisprudencia, por el contrario, entiende que el artículo 317 opera como un tipo subsidirario a la comisión de los delitos cometidos por la organización criminal. No se presenta en estos caos un concurso ideal o real de delitos. (Acuerdo Plenario 8-2007-CJ/116, fj.8).

La identificación de este delito como autónomo, ya sea considerándolo como actos preparatorios o subsidiario conlleva la necesidad de establecer el bien jurídico protegido, puesto que el tipo penal diferencia dos modalidades, el primer párrafo sanciona la promoción, organización, constitución o integración, mientras que el segundo párrafo contienen una agravante, por la posición que tienen el agente en la estructura organizativa e incluso contiene agravante por el resultado de muerte en la actividad de la organización. Estas dos modalidades se diferencian en la sanción, pero a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no está en función a los delitos cometidos por la organización, sino en la lesión de un bien jurídico (vida) que ya se encuentra protegido por otros delitos como el sicariato que, a su vez se agrava cuando es cometido por orden de una organización criminal.

El dato de bien jurídico, como precisa el profesor Urquizo, no es abstracto sino preciso y diferenciado, así el Derecho penal no ha de proteger el «valor vida» en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal; las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relación con el Estado. Las funciones de interpretación de la norma penal, conducirá siempre al bien jurídico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto. Como ha quedado establecido, la función de sistematización como la de interpretación (teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido fundamentador del bien jurídico, por el contrario, evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría[12].

  • Identificación del bien jurídico protegido en el delito de organización criminal

A partir de la incorporación del delito de organización criminal en nuestro código Penal (art.317), la doctrina y la jurisprudencia ha mostrado un escaso interés en definir el bien jurídico protegido y como señalamos antes, tampoco se encuentra expresado en la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1244.

Existe una disyuntiva básica entre la fijación de un bien jurídico de carácter colectivo común a todos los tipos de organización y grupo criminal o la concreción de bienes jurídicos particulares para cada uno de los tipos, dentro de la opción por un bien jurídico único la diversidad de pareceres es notable, pues aunque existe cierta coincidencia en que se tutela un bien jurídico colectivo, se discrepa acerca de si éste es el correcto ejercicio del derecho de asociación, el orden público, la seguridad ciudadana, la seguridad pública, paz pública o la seguridad interior del Estado, por mencionar únicamente las alternativas más empleadas. Téngase en cuenta, además, que no estamos ante una sola figura de asociación ilícita o de organización o grupo criminal, sino ante varias, lo que dificulta la búsqueda del bien jurídico.

Ahora bien, el peligro que suponen las asociaciones ilícitas y organizaciones y grupos criminales va más allá de ser un simple acto preparatorio, ya que, la actividad de estos entes colectivos presenta una tendencia a la expansión, a la multiplicación de los efectos lesivos. En efecto, aunque podría entenderse que el fundamento del castigo de las asociaciones ilícitas y de las organizaciones y grupos criminales radica únicamente en la protección adelantada de los bienes jurídicos amenazados por el programa criminal, lo cierto es que no se puede quedar ahí[13].

Esa protección adelantada no supone que se deban considerar bienes jurídicos protegidos por los delitos de asociación ilícita o de organización y grupo criminal los mismos que resultan inmediatamente amenazados por el programa criminal de la asociación u organización, pues la peligrosidad específica de la organización frente a lo que no sería más que un acto preparatorio de una pluralidad de delitos radica en su capacidad para lesionar o poner en peligro otros bienes jurídicos además de los que se puedan ver afectados por las infracciones penales en principio programadas.

No tendría sentido que se castigara más el acto preparatorio que la propia lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico en cuestión, pues los delitos de asociación ilícita y de organización y grupo criminal se castigan con penas más graves que muchos de los delitos contenidos en el Código penal. Esa mayor peligrosidad de la organización delictiva se deriva de la construcción de estructuras racionalmente orientadas a la planificación y comisión de delitos. Pero hay que puntualizar que no basta la existencia de la organización para afirmar a priori la peligrosidad. Al contrario, esa mayor peligrosidad deriva de la adecuación de la estructura interna de la organización a la naturaleza y entidad del plan criminal[14].

Esto significa que no puede ser considerada organización criminal o asociación ilícita una agrupación que es absolutamente inadecuada para el logro de sus objetivos, pues parece imposible pronosticar su concreta materialización, incluso en el futuro. Se trataría de una inidoneidad absoluta. Si aun siendo la organización todavía embrionaria, los asociados ya han desarrollado actividades idóneas para alcanzar el nivel requerido para realizar el plan criminal, o si ya presenta un nivel organizativo tal que permitiría pasar inmediatamente o a corto plazo del proyecto a la realización concreta de los delitos contenidos en él, entonces ya se ha alcanzado el nivel de peligrosidad necesario para su punición. Lo que se protege aquí, pues, es un bien jurídico colectivo, la seguridad ciudadana, entendida en su sentido material y objetivo de prevención de la comisión de delitos y faltas.

En efecto, la intervención de varias personas en el marco de una asociación ilícita, organización o grupo criminal con las características apuntadas en su momento supone un peligro para la seguridad ciudadana, al no depender la puesta en peligro o la lesión de los bienes jurídicos amenazados por el programa criminal de la decisión autónoma de una sola persona, sino del conjunto de voluntades que se integran en la formación de la voluntad colectiva de la asociación, organización o grupo, con la consiguiente pérdida de control individual sobre el suceso, que se ve compensada por el aumento del control por parte de los dirigentes, con base en los principios de jerarquía y división de funciones, el automatismo en el funcionamiento del ente y la intercambiabilidad de los ejecutores, características de la asociación, organización o grupo que aumentan las posibilidades reales de que el programa criminal del ente colectivo llegue a materializarse en la práctica y de que quede impune. La estabilidad del ente colectivo aporta un plus de potencialidad expansiva[15].

Ahora aunque no existe una aproximación conceptual precisa, la seguridad ciudadana puede definirse como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales, referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un atributo o libertad a título subjetivo[16].

3. A manera de conclusión:

La opción por bienes jurídicos generales, pertenecientes al género de los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, que por definición resultan lesionados por la mera existencia de una estructura organizada con fines delictivos, tanto en cuanto a la propia organización como en cuanto al comportamiento de los miembros, permite la necesidad de identificar el bien jurídico en estos delitos.

La ciudadanía ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades con abundante población y tráfico económico y, frente a la cual, se hace necesaria una específica política de seguridad en favor de la colectividad.

En el Estado Social de Derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales en tomo de la consecución de grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe discusión alguna en tomo del papel relevante que le toca cumplir y la especial posición que el ordenamiento constitucional legitima para la persecución y sanción de las organizaciones criminales.


Fuente de Imagen: revistaideele.com

Bibliografía: 

[2] Vigente desde el 30 de octubre de 2016.

[3] GIMÉNEZ-SALINAS FRAMIS, Andrea, REQUENA ESPADA, Laura y DE LA CORTE IBÁÑEZ, Luis. ¿Existe un perfil de delincuente organizado? Exploración a partir de una muestra española. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2011, núm. 13-03, p. 03:1-03:32. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-03.pdf.

[4] CASTUO ALVA, José Luis, Asociación Para Delinquir, , Lima, 2005, pág. 14.

[5] Al contrario, ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Comentarios al art. 317 del Código Penal: La criminalización de las asociaciones ilícitas a la luz del Derecho Comparado. Criminalidad de empresa y Criminalidad Organizada. Lima: Jurista Editores. P.  517, para quien se trata de una figura de adelantamiento de la intervención penal, porque castiga un ámbito previo a la comisión de delitos.

[6] Así, se hace necesario propiciar una selección adecuada y que responda al principio de seguridad jurídica y a la lógica proporcionalidad que debe guiar la sanción de los distintos fenómenos vinculados a la criminalidad organizada teniendo como fundamento su diversa gravedad y la necesidad de coordinación con el resto de disposiciones contenidas en el conjunto del Código penal. Cfr. MELENDEZ RODRIGUEZ, Cristina. Los delitos de pertenencia a organización criminal y a grupo criminal y el delito de tráfico de drogas cometido por persona que pertenece a una organización delictiva. Crónica de un conflicto normativo anunciado y análisis jurisprudencial. Estudios Penales y Criminológicos, v. 34, 10 nov. 2014, p. 554.

[7] BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. _ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal V.I. 1ª ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el siguiente ejemplo: » determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que vertió una sustancia en el vaso de su víctima con la intención de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138 Código Penal Español, implica un proceso valorativo de atribución. Este proceso de atribución ha de realizarse desde el bien jurídico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde el bien jurídico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la víctima había muerto antes de un síncope cardiaco, desde el bien jurídico vida, aún cuando la intención del autor era matar a la víctima, diremos que verter una sustancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138″. p. 61 _ 62. Citado por URQUIZO OLAECHEA, José, El Bien Jurídico. Catedra, Espiritu del Derecho. Año 2, N° 2, 1998.

[8] LUZON CANOVAS, María. La tipificación penal de la organización y el grupo criminal. Problemas concursales. El derechio.com. https://elderecho.com/la-tipificacion-penal-de-la-organizacion-yel-grupo-criminal-problemas-concursales. Visitada el 30 de abril de 2021.

[9] LUZON CANOVAS, María. Ibidem.

[10] Sobre estas vías, ampliamente SILVA SANCHEZ, Jesús-María. ¿»pertenencia» 0 «intervención»? del delito de «pertenencia a una organización criminal» a la figura de la «participación a través de organización» en el delito. Lusfada. Direito. Lisboa, n.2 3 (2005), pp.95-120.

[11] ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Op. Cit., p. 517.

[12] URQUIZO OLAECHEA, José, El Bien Jurídico. Op. Cit.

[13] FARALDO CABANA, Patricia. Asociaciones Ilícitas y Organizaciones Criminales en el Código Penal Español. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p9. 198.ss.

[14] En cuanto al elemento normativo de estructura, el Acuerdo Plenario 1-2017-SPN, ha definido en su fundamento 18° ha definido que “La estructura se analiza en función de las actividades de la organización, se infiere a través de las labores conjuntas de los integrantes, pues a partir de ello es posible inferir la existencia de la estructura. La estructura implica nivel de coordinación entre un nivel y otro. No se configura una organización criminal solo por que exista actuación conjunta para la comisión de un delito, es claro que el elemento estructural es imprescindible”.

[15] FARALDO CABANA, Patricia. Op. Cit., p. 237.

[16] Así lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la STC N° 5994-2005-PHC/TC. del 29 de agosto del 2005.

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