Por Nicolás Alarcón Loayza, abogado por la Universidad Católica San Pablo

En diciembre de 2019, un grupo de expertos liderado por exjuez de la Corte Internacional de Justicia Bruno Simma, publicó la versión final de Las Reglas de la Haya de Arbitraje para controversias que involucren a empresas y derechos humanos (“Las Reglas de la Haya”). Las Reglas, en breve, recogen una propuesta de reglamento arbitral para tramitar controversias relativas a empresas y derechos humanos[1].

Dada la dificultad que enfrentan muchos individuos y comunidades en diversas jurisdicciones para acceder a una reparación efectiva frente a las consecuencias negativas de la actividad empresarial, en particular en disputas transnacionales, Las Reglas de la Haya abren un espacio de reflexión sobre la idoneidad del arbitraje como mecanismo extrajudicial para facilitar y hacer efectivo el derecho a la reparación.

En este artículo, mi interés es analizar Las Reglas de la Haya – y, por extensión, el arbitraje – desde el enfoque del acceso a la justicia. Este enfoque asume que Las Reglas no pueden ser analizadas en vacío y, por ende, cualquier análisis que pretenda determinar si en términos de justicia éstas son adecuadas, no puede detenerse en el análisis abstracto de su contenido, sino que debe mirar al problema al que responden y al contexto en el que se insertan, así como a los obstáculos y dificultades existentes que hacen de ciertos derechos, inaccesibles a determinadas personas o grupos[2]. Esto también puede plantearse de otro modo, los mecanismos de reparación deben considerar la centralidad de los titulares de derechos[3]y, por ende, deben evaluarse en función de sus necesidades[4].

  1. LAS REGLAS DE LA HAYA EN CONTEXTO

Si bien Las Reglas de la Haya ofrecen una propuesta poco discutida (los Principios Rectores no se refieren expresamente al arbitraje como un mecanismo extrajudicial), existen algunos antecedentes notorios sobre los que Las Reglas han sido discutidas, por ejemplo: los Acuerdos de Bangladesh[5] y el Acuerdo Danés sobre Textiles Sostenibles[6]; ambos celebrados entre numerosas empresas textiles y sindicatos de trabajadores para asegurar la seguridad de los trabajadores y que permiten a los signatarios a acudir a un proceso arbitral.

Las Reglas de la Haya contienen una propuesta inspirada en las limitaciones que enfrentan muchos individuos y comunidades para obtener reparaciones frente a las consecuencias negativas de la actividad empresarial. El Grupo de Trabajo a cargo de la elaboración de las Reglas, identificó tres limitaciones: (i) las cortes domésticas no siempre ofrecen las condiciones para adjudicar controversias complejas sobre empresas y derechos humanos; (ii) la sociedad matriz de una sociedad responsable por vulneraciones a derechos humanos podría no resultar jurídicamente responsable por las actividades de esta última bajo las normas procesales y sustantivas de diversos ordenamientos; y (iii) los costos del litigio doméstico podrían ser altos (“overwhelming” en palabras del Grupo de Trabajo)[7]. Esto revela que la intención detrás de usar el arbitraje es reforzar o ampliar el acceso a la justicia.

Este problema no es menor. Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (que podemos asumir que constituyen una línea de base para la discusión sobre el impacto de la actividad empresarial en los derechos humanos) reconocen la necesidad de que los derechos y obligaciones allí recogidos vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en casos de incumplimiento.

El Principio Rector 1 enuncia la obligación de los Estados – existente bajo el derecho internacional de los derechos humanos – de adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar las violaciones a derechos humanos por empresas. A su vez, el Principio Rector 25 dispone que los Estados deben “tomar medidas apropiadas” para que las personas afectadas por actividades empresariales pueden acceder a “mecanismos de reparación eficaces”.

De manera similar, el Principio Rector 22 enuncia el deber de las empresas de reparar o de contribuir a la reparación de las consecuencias negativas que hayan provocado o contribuido a provocar. El acceso a una reparación efectiva deriva y depende del derecho a una reparación efectiva[8].

Los Principios Rectores no dirigen a los Estados ni a las empresas a un solo mecanismo de reparación, siempre que dichos mecanismos puedan ofrecer reparaciones efectivas. De hecho, los Principios Rectores sugieren que una diversidad de mecanismos de reparación es deseable. Sin perjuicio de lo cual, los Principios Rectores incluyen una serie de criterios para evaluar cuándo un mecanismo de reparación extrajudicial es eficaz. Nos referimos a estos criterios en el acápite siguiente.

Siendo así, el Grupo de Trabajo buscó cerrar la brecha existente entre las exigencias de justicia recogidas en Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, y también en el derecho internacional[9], y las limitaciones en el acceso a remedios disponibles a los individuos afectados por la actividad empresarial.

  1. LAS REGLAS DE LA HAYA DESDE EL ENFOQUE DEL ACCESO A LA JUSTICIA

El arbitraje ha servido y sirve para atender situaciones donde los ordenamientos domésticos son insuficientes para resolver disputas complejas y, en particular con componentes transnacionales, como lo demuestra el crecimiento exponencial del recurso al arbitraje comercial internacional y al arbitraje de inversión. Siendo así, parece preliminarmente que el arbitraje también podría constituir un mecanismo adecuado para atender el tipo de disputas a las que aquí nos referimos[10].

Sin embargo, una aplicación automática del arbitraje a controversias empresa-derechos humanos sobre la base de la experiencia (amplia) del arbitraje comercial internacional y al arbitraje de inversión no es correcta. A diferencia de las disputas comerciales y de inversión, las disputas empresas-derechos humanos tienen características particulares, tres de las cuales me parecen importantes apuntar:

  • Asimetría entre las partes: A diferencia de las disputas comerciales o incluso de inversión, las disputas empresa-derechos humanos enfrentan a partes en posiciones de indiscutible asimetría. Los individuos o comunidades afectadas por la actividad empresarial no suelen contar con los recursos económicos ni con la información con la que cuentan las empresas. No es un tema menor. Las asimetrías pueden conducir a procesos cuyas reglas no favorezcan los intereses de los individuos o comunidades, a una representación legal inadecuada o deficiente y, pensando en el arbitraje, a un tribunal arbitral auténticamente independiente e imparcial. Los Principios Rectores, haciendo eco de esta característica, disponen como uno de los criterios de eficacia de los mecanismos de reclamación extrajudicial que estos sean accesibles y equitativos[11].
  • Relevancia de elementos normativos transnacionales: Las controversias empresas y derechos humanos se insertan, como toda disputa, en un ordenamiento jurídico específico cuyas normas resultan de inevitable aplicación. Sin embargo, el logro de conectar la actividad empresarial con los derechos humanos es fruto de un esfuerzo normativo a nivel transnacional, del cual Los Principios Rectores son la mejor evidencia. Los Principios Rectores al cristalizar en su texto la “responsabilidad” empresarial en materia de derechos humanos han sentado una línea de base para evaluar la conducta empresarial. A su vez, el derecho internacional de los derechos humanos va avanzando progresivamente en la misma dirección. Por ende, no puede soslayarse que -así como en las relaciones comerciales se ha gestado una lex mercatoria– existan elementos normativos transnacionales que puedan contribuir a resolver controversias empresas-derechos humanos de maneras más justas. De allí que los Principios Rectores recogen, como uno de los criterios de eficacia de los mecanismos de reclamación extrajudicial, que los resultados y reparaciones sean compatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos[12].
  • Origen de las disputas: Por la naturaleza de las disputas, se trata generalmente de controversias que no derivan de ningún acuerdo contractual y que, por ende, requerirían de un acuerdo ad hoc para someter cualquier disputa a arbitraje. En ese sentido, el consentimiento sigue siendo la piedra angular para acceder a un proceso arbitral.

Estas características son parte del contexto en el que se insertan Las Reglas y, por ende, de la mano con el enfoque de acceso a la justicia que aquí utilizamos deben ser consideradas al momento de analizar Las Reglas.

Pues bien, creo que estas características no reciben una atención satisfactoria por parte de Las Reglas, lo que dificulta su aplicación en el ámbito de las controversias empresas-derechos humanos:

  • Asimetría entre las partes

El artículo 5(2) de Las Reglas dispone que “Cuando una parte enfrente barreras al acceso a la justicia, incluidas la falta de conocimiento del mecanismo, la falta de representación adecuada, el lenguaje, los costos, la ubicación física o el temor a represalias, el tribunal arbitral debe, sin comprometer la independencia e imparcialidad, asegurar que dicha parte tenga una oportunidad efectiva de presentar su caso de manera justa y eficiente.”[13]

Esta disposición ofrece una solución, a la asimetría entre las partes, a cargo del tribunal arbitral constituido para el caso. La solución supone que la asimetría no ha tenido ningún impacto en las etapas previas a la constitución del tribunal arbitral (o que nada puede/debe hacerse con relación a dicho impacto), de modo tal que pueda esperarse una solución adecuada de éste. Aunque teóricamente uno podría esperar que no exista ningún inconveniente en que sea el tribunal arbitral quien esté a cargo de ofrecer una solución a la asimetría, creo que es una opción desligada del contexto en el que se desenvuelven estas controversias.

En primer lugar, la asimetría entre las partes es de origen, está presente desde antes que surja una disputa y, lógicamente, está presente cuando ésta surge y las partes deben buscar una manera de solucionarla. En consecuencia, cualquier solución debe atender los efectos de dicha asimetría desde su origen y es allí donde Las Reglas son insuficientes.

Como ya señalé, estas controversias no suelen derivar de una relación contractual previa por lo que requieren de un consentimiento ad hoc para someter una disputa a arbitraje. Las Reglas no imponen un requisito formal al acuerdo arbitral (de la mano con la tendencia más reciente de la práctica arbitral comercial). Sin embargo, creo que es válido preguntarse si, dada la asimetría natural entre las partes de una disputa sobre empresa y derechos humanos, dicho consentimiento debiera estar sometido a un requisito formal más estricto. Por ejemplo, Las Reglas sí requieren que cualquier modificación a éstas sea acordada por escrito, pero no exigen la misma formalidad para verificar la existencia del convenio arbitral. Esta formalidad parecería apropiada en un entorno donde las disputas pueden involucrar muchos individuos, a veces agrupados en torno a colectividades con personería jurídica y otras veces dispersos. En ese marco, pareciera adecuado salvaguardar los derechos de todos los individuos o comunidades involucrados a través de una formalidad que no deje dudas de la existencia de su voluntad de arbitrar, evitando así la aplicación de teorías del consentimiento derivadas de actos o de alguna otra forma de “participación” o de principios generales (e.g.pro arbitri”), que pueden funcionar solo para revestir de legalidad percepciones particulares.

En segundo lugar, la asimetría también se hace manifiesta en la constitución del tribunal arbitral. Las Reglas adoptan la regla ampliamente aceptada en el arbitraje comercial que es la facultad de las partes de designar a sus árbitros. Esta opción normativa (de permitir a las partes designar a sus árbitros) es vista ampliamente como una de las ventajas del arbitraje comercial y de inversión, pues les otorga a las partes (actores en el mundo corporativo) las posibilidades de escoger árbitros especializados y con un conocimiento más cercano de su realidad. No obstante, los contextos -más locales- donde el “mercado de árbitros” (aunque no necesariamente reducido) es un “mercado cerrado” no pueden ignorarse. Las partes suelen designar árbitros de un grupo determinado de jugadores repetitivos (“repeat players”). De más está decir que este “mercado de árbitros” no suele incluir profesionales con experiencia técnica en derechos humanos. No pretendo sugerir con esto que este contexto, presente en muchas jurisdicciones, deba conducir a la abolición del mecanismo de selección facultativa de árbitros, pero ciertamente sus efectos no pueden ignorarse mucho menos cuando estamos frente a controversias donde se discuten posibles vulneraciones a derechos humanos y donde las partes están en una posición asimétrica de origen.

Frente a esto, podría replicarse que la facultad de designar árbitros permitiría que los individuos o comunidades seleccionen a profesionales que encuentren idóneos al tipo de disputas, pero esto, de nuevo, ignora la realidad antes descrita. Un co-árbitro podría no hacer ninguna diferencia en el manejo del proceso.

En cambio, creo que Las Reglas podrían haberse planteado otras opciones que resguarden de mejor manera la legitimidad del tribunal arbitral. Estas opciones ciertamente podían ir desde la designación de todo el tribunal por parte de la Autoridad Nominadora hasta la designación de todo el tribunal de listas cerradas y elaboradas también por la Autoridad Nominadora[14] o por alguna institución arbitral.

En tercer lugar, creo que Las Reglas no atienden con suficiencia las asimetrías en el acceso a recursos. Los costos de los procesos arbitrales no deben contribuir a crear nuevas barreras de acceso a una reparación efectiva. El “Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas” de las Naciones Unidas (el “Grupo de Trabajo”) ha sugerido que para lograr que los mecanismos extrajudiciales sean accesibles, se ponga a disposición -en la medida de lo posible- asistencia financiera a los titulares de los derechos para sufragar los costos relativos a la tramitación de un proceso, así como información sobre el acceso a dicha asistencia financiera[15]. Sin embargo, nada similar está contemplado en Las Reglas[16]. Las Reglas podrían haber propuesto un cap a los honorarios arbitrales o reglas más específicas para avanzar el proceso en caso los individuos o comunidades no pueden afrontar el costo de determinados actos (como traducciones, inspecciones, pericias, etc.). Ciertamente pensar en estas reglas hubiera requerido salir del esquema tradicional del arbitraje (comercial).

Finalmente, Las Reglas adoptan una aproximación restrictiva a la participación de terceros, en calidad de amici curiae, en el proceso. El artículo 28 otorga discrecionalidad al Tribunal para decidir cuándo acepta la participación de un tercero y la sujeta a que éste tenga un “interés significativo” en el proceso y que asista al tribunal aportando una “perspectiva, conocimiento particular o criterio diferente del de las partes” (copiando así la regla del arbitraje de inversión). No obstante, la participación de terceros en disputas de empresa-derechos humanos podría aminorar las deficiencias (técnicas y económicas) en la representación legal de individuos o comunidades, por lo que la disposición podría haberse flexibilizado, sentando un estándar más accesible.

  • Relevancia de elementos normativos transnacionales. 

Las Reglas reconocen la facultad de las partes de designar el derecho aplicable a la controversia. Esta facultad siempre estará limitada por el derecho de la sede y, por ende, siempre existirán normas imperativas que requieran aplicarse al momento de resolver la disputa.

Sin embargo, como ya señalamos, el rol de normas de orden transnacional en disputas de empresas y derechos humanos es cada vez más creciente. Su aplicación puede resultar problemática para la parte que las invoca tanto en procesos judiciales como en un proceso arbitral. Por ejemplo, una parte que invoque alguna disposición de los Principios Rectores se vería confrontada con el carácter de “soft law” de los principios. De manera similar, una parte que invoque alguna interpretación particular de algún tratado de derechos humanos se vería confrontada con la exigibilidad de dicha interpretación dado el ordenamiento jurídico doméstico y las partes en disputa.

En efecto, estas dificultades no son distintas en un proceso judicial y en un arbitraje. Sin embargo, si las partes pueden excluir ex ante ciertas disposiciones, la dificultad de encontrar su aplicación concreta al caso se vería frustrada de origen. Justamente Las Reglas, dentro del paradigma tradicional del arbitraje, permiten esa exclusión.

Frente a esto no pretendo cuestionar el paradigma tradicional ni su eficacia (en términos del interés de las partes) pero creo que si Las Reglas buscaban crear un mecanismo específico para resolver controversias empresas-derechos humanos y que realmente haga accesible remedios a los individuos o comunidades afectadas por la actividad empresarial, pudo plantearse la obligatoriedad de observar -en todo caso- al menos los Principios Rectores y aquellas normas derivadas del derecho internacional de los derechos humanos que resulten pertinentes.

  • Origen de las disputas

Como ya señalé, las controversias empresas-derechos humanos no suelen derivar de una relación contractual previa y, por ende, requieren de un acuerdo arbitral ad hoc una vez surgida la controversia. Sobre este punto, ya he desarrollado en (i) mi critica a la respuesta que ofrecen Las Reglas.

Pues bien, estas ideas debieran llevar a repensar cómo convertir el arbitraje en un mecanismo de reparación que realmente se ajuste a las controversias empresas-derechos humanos y a los múltiples intereses subyacentes. Con acierto el comentario oficial al Principio Rector 31 enuncia: “Un mecanismo de reclamación solo puede cumplir su función si las personas a las que debe servir lo conocen, confían en él y son capaces de utilizarlo”. Considero que las observaciones que he planteado a algunas características del proceso arbitral (tal como está regulado en Las Reglas) son ajustes necesarios para evitar que Las Reglas no subviertan su propio objetivo: ampliar el acceso a la justicia en un escenario donde los mecanismos domésticos podrían resultar insuficientes.

En todo evento, encuentro sumamente valioso que Las Reglas (apartándose del paradigma del arbitraje comercial) hayan optado por una regla general de transparencia del proceso. Dicha transparencia debiera servir para entender cómo Las Reglas serán usadas en la práctica y para facilitar el debate en torno al proceso y a las normas que lo gobiernan.


Fuente de imagen: garrigues.com

Bibliografía:

[1]        El alcance material del término “controversias empresas y derechos humanos” es amplio. Las Reglas explícitamente evitan una definición del término y, en cambio, optan por una lectura abierta de éste. El Preámbulo utiliza la referencia a “disputas relativas al impacto de las actividades empresariales en los derechos humanos.” Sin perjuicio de ello, el objeto de este artículo son las controversias entre empresas e individuos o comunidades afectadas por la actividad empresarial. Estas controversias pueden involucrar normativamente un amplio espectro de normas. En ese sentido, mis conclusiones no son necesariamente extrapolables a otro tipo de controversias (por ejemplo, aquellas controversias “B2B” (bussiness to bussiness) en el marco de cadenas de suministro, que también han alentado el debate en torno a Las Reglas).

[2]        Me apoyo en las consideraciones teóricas delineadas por el profesor M. Capeletti en: “Alternative Dispute Resolution Processes within the Framework of the World-Wide Access-to-Justice Movement”, en: The Modern Law Review, Vol. 56, No. 3 (1993), pp. 282-296.

[3]         Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/72/162 de 18 de julio de 2017, p. 9 (“…todos los mecanismos deberían estar al servicio de los titulares de derechos, que deberían ser consultados de forma significativa sobre la creación, el diseño, la reforma y el funcionamiento de esos mecanismos. Esa participación garantizaría que los mecanismos de reparación y sus procesos estuviesen orientados a proteger y reparar los derechos de las comunidades afectadas contra los derechos humanos relacionados con las empresas.”)

[4]        Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/72/162 de 18 de julio de 2017, p. 9

[5]        2018 Accord on Fire and Building Safety in Bangladesh. El texto del acuerdo puede encontrarse en: https://bangladesh.wpengine.com/wp-content/uploads/2020/11/2018-Accord.pdf

[6]        Agreement on Sustainable Garment and Textile. El texto del acuerdo puede encontrarse en: https://www.imvoconvenanten.nl/en/garments-textile/-/media/8DD8104B541B470EA6E72B841764265B.ashx

[7]       Cfr. Business and Human Rights Arbitration Project, “Elements for consideration in draft arbitral rules model clauses, and other aspects of the arbitral process”, 2018, p. 4.

[8]         Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/72/162 de 18 de julio de 2017, p. 7

[9]        Por ejemplo, Francioni. Francesco. Access to Justice as a Human Right, Oxford University Press, 2007.

[10]    En este extremo, encuentro correcta la premisa de la que parte la profesora Diane Desierto (quien integró el Grupo de Trabajo) al sostener que no existe un impedimento a priori para considerar al arbitraje como un mecanismo adecuado de acceso a la justicia. La profesora Desierto sostiene que la pregunta que debemos plantear al analizar críticamente Las Reglas es ¿por qué no recurrir el arbitraje internacional? (y no, ¿por qué recurrir al arbitraje internacional?) Ver: Desierto, Diane. “Why Arbitrate Business and Human Rights Disputes? Public Consultation Period Open for the Draft Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration” en: EJIL Talk! Blog of the European Journal of International Law, 12 de julio de 2019.

[11]       Principios Rectores, Principio Rector 31.b y 31.d.

[12]       Principios Rectores, Principio Rector 31.f.

[13]       Traducción libre. En adelante, las citas textuales a Las Reglas son traducciones realizadas por el autor.

[14]       No me refiero en extenso a la Autoridad Nominadora pre-establecida por Las Reglas, la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya. Sin embargo, creo que pudo pensarse en otra institución más cercana a la realidad de las disputas de derechos humanos como la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas o incluso algún organismo regional como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (que desarrolla una labor importante en materia de empresa y derechos humanos). La selección no es de menor relevancia porque la Autoridad Nominadora tiene facultades para adoptar decisiones tales como la recusación contra algún árbitro, por lo que una designación más cercana a las controversias de derechos humanos podría haber dotado de mayor legitimidad al proceso.

[15]       Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/HRC/38/20 de 14 de mayo de 2018, pág. 14.

[16]       Las Reglas contemplan alguna disposiciones muy menores. Por ejemplo, el artículo 52.1 dispone que los honorarios y gastos de los árbitros deben ser “razonables”, considerando inter alia la carga de los costos sobre las partes.

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