Por Shirley Cárdenas Chamochumby, socia del Área de Compliance de GSA

A través de la Resolución SMV N° 006-2021-SMV/01, publicada el 31 de marzo de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, la Superintendencia de Mercado de Valores (“SMV”) aprobó los “Lineamientos para la Implementación y Funcionamiento del Modelo de Prevención” que servirán de referencia para las personas jurídicas que opten por implementar un modelo de prevención al interior de su organización (“Lineamientos”).

Este documento es el resultado de dos proyectos anteriormente publicados por la SMV[1], en los que se buscó que los distintos gremios, asociaciones y personas jurídicas se pronunciarán sobre los referidos lineamiento con la finalidad de perfeccionarlos y que sean de utilidad para las personas jurídicas.

La SMV indica en los Lineamientos que, si bien el marco legal vigente no obliga a las personas jurídicas a implementar un modelo de prevención, sí incentiva su implementación y funcionamiento a fin de fomentar una cultura de confianza, ética, integridad y de cumplimiento normativo, así como de acceder al beneficio de eximir o de atenuar la responsabilidad administrativa (se refiere a la responsabilidad penal) que les correspondería en los supuestos de ser comprendidas en una investigación o proceso penal por la comisión de alguno de los delitos de corrupción, lavado de activo y financiamiento del terrorismo establecidos en la Ley Nº 30424. En ese sentido, los Lineamientos son una herramienta referencial para la implementación y puesta en funcionamiento del modelo de prevención de delitos. Sin embargo, remarca la SMV que los Lineamientos no establecen la metodología, criterios, requisitos, estándares o contenidos mínimos que la SMV utilizará para elaborar el Informe Técnico que evalúe la implementación y funcionamiento del modelo de prevención a requerimiento de un Fiscal, a pesar que en su contenido se hace referencia a evidencias o acciones que la SMV podría tomar en cuenta para evaluar los elementos del modelo de prevención adoptado por la persona jurídica.

Por lo tanto, debe considerarse como una “guía”, y en esa línea deberá tomarse en cuenta como recomendaciones, en lo que resulte aplicable, para la implementación del modelo de prevención de delitos.

De acuerdo a lo antes mencionado, resulta necesario que además de la guía referencial, la SMV también difunda la metodología, criterios, requisitos, estándares o contenidos mínimos que la SMV utilizará para la evaluación del modelo de prevención de las personas jurídicas cuando le sea requerido por un fiscal, como parte de una investigación penal. Ello en atención precisamente a la claridad que requieren las personas jurídicas para conocer en función a qué criterios evaluará la SMV cada modelo de prevención de delitos, siendo que dichos criterios deberán encontrarse acorde con los estándares internacionales de calidad que sirven para la evaluación de los programas de prevención y cumplimiento.

Ahora bien, dentro de las novedades que trae los Lineamientos, se han incluido sugerencias de acciones y ejemplos prácticos para la acreditación de la implementación y funcionamiento de cada elemento mínimo a los cuales nos referiremos a continuación.

Como cuestión previa, lo que debe materializarse es el compromiso, liderazgo y apoyo firme activo y visibles del órgano de gobierno de administración, la alta dirección o quién haga sus veces, liderando la cultura de integridad y prevención en todos los niveles de la organización. Las acciones que denotan ese compromiso son:

  • Existencia de políticas e instrumentos de gestión referidos al modelo de prevención, los que podrían considerar ejemplos concretos orientados a la cultura de cumplimiento e integridad, buenas prácticas, líneas de conducta, ética, entre otros.
  • La participación de la alta dirección en las actividades de difusión, capacitación, monitoreo y evaluación del modelo de prevención, según corresponda.
  • Asignar los recursos financieros, materiales y humanos, suficientes y adecuados para la implementación de todos los elementos del modelo de prevención y su puesta en funcionamiento.
  • Promover el compromiso en toda la organización, mediante acciones orientadas a que todos los colaboradores y directivos conozcan las políticas, valores y objetivos del modelo de prevención.

En cualquier situación, que pueda impactar en el modelo de prevención, ya sea permanente o temporal, se espera que la alta dirección asuma un liderazgo proactivo y realice las actividades necesarias para enfrentar la crisis que dicha situación pueda ocasionar, tales como la aprobación de planes de continuidad de negocio, la implementación de canales de comunicación que funcionen, entre otras acciones.

A continuación, nos referimos a los elementos mínimos del modelo de prevención de delitos y las acciones que evidenciarían su implementación y funcionamiento:

Primero:  Identificación, evaluación y mitigación de riesgos

Con etapas claramente marcadas: etapa previa, identificación de riesgos, evaluación de riesgos y mitigación de riesgos, se establece como acciones concretas como indicativos de su implementación y funcionamiento, las siguientes:

En una etapa previa, se debe:

  • Designar a la persona u órgano responsable de llevar a cabo la gestión los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a las actividades u operaciones de la persona jurídica.
  • Establecer las funciones y atribuciones del responsable de realizar el proceso de gestión de riesgos de comisión de delitos.
  • Delimitar el alcance y extensión que tendrá el proceso de gestión de riesgos para cada uno o algunos de los delitos comprendidos en el modelo de prevención.
  • Establecer un proceso operativo para llevar a cabo la identificación, evaluación y mitigación de riesgos de comisión de delitos.
  • Recopilar y revisar documentos u otros medios de fuentes internas o externas, que podrían utilizarse en proceso de identificación, evaluación y mitigación de riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones.
  • Promover la participación y cooperación de todo el personal en el proceso de gestión de riesgos.
  • Designar a la persona u órgano encargado de supervisar el cumplimiento de los procesos de gestión de riesgos y que la misma se realice de acuerdo con los procesos operativos previamente definidos.

En la identificación de los riesgos legales la persona jurídica deberá:

  • Delimitar los ámbitos y/o factores internos y externos que impactan en la identificación de riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones.
  • Establecer y desarrollar una metodología adecuada para la identificación de los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones
  • Identificar y establecer criterios que permitan detectar las actividades, operaciones, procesos y/o áreas expuestas a riesgos de comisión de delitos.
  • Identificar las actividades, operaciones, procesos y/ o áreas con mayor exposición a riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones; así como, aquellas que puedan incrementar o crear nuevos riesgos de comisión de aquellos.
  • Determinar si la organización interactúa de forma directa o a través de terceros con funcionarios o servidores públicos de organismos o empresas de propiedad estatal nacionales o extranjeras.
  • Determinar si la organización tiene acciones o negocios que se realicen en mercados o zonas geográficas, que puedan ser consideradas de riesgo alto de la comisión de alguno o algunos de los delitos comprendidos en la Ley.

Para la evaluación y análisis de riesgos se debe tener en cuenta lo siguiente:

  • Establecer y desarrollar metodologías y herramientas adecuadas para la evaluación de los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones.
  • Evaluar la exposición a los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones.
  • Establecer estimaciones cualitativas y/o cuantitativas sobre la magnitud de los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones identificados.
  • Establecer criterios para medir la probabilidad o posibilidad de ocurrencia de los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones identificados, así como su impacto en caso de llegar a materializarse.
  • Considerar y tratar a la evaluación de riesgos como un proceso continuo que utilice constante y conjuntamente la información sobre las operaciones, las funciones al interior de la estructura de la organización, y de los socios comerciales y partes interesadas, más que como una simple situación estática en un momento específico del tiempo

Mitigación de riesgos:

  • Diseñar e implementar para cada riesgo medidas o controles de mitigación que permita reducir la probabilidad de que ocurra o disminuir su impacto.
  • Establecer controles (preventivos, de detección y correctivos; controles financieros y no financieros, y controles según la gravedad del riesgo).
  • Evaluar y/o monitorear la efectividad, eficacia e idoneidad de los controles existentes para mitigar los riesgos identificados.

Segundo: Encargado de prevención

A fin de garantizar la autonomía, autoridad e independencia del encargado de prevención se tienen las siguientes acciones referenciales:

  • Dotar al encargado de prevención de los recursos humanos, financieros y materiales adecuados y suficientes para el desempeño de su función.
  • Acceso directo y oportuno del encargado del modelo de prevención al máximo órgano de gobierno, de administración, alta dirección de la persona jurídica, o quien haga sus veces, según corresponda, así como a los órganos colegiados.
  • Participación del encargado de prevención en la toma de decisiones estratégicas y operativas de la persona jurídica.
  • Participación del encargado de prevención en el proceso de contratación de nuevos colaboradores, así como de creación y/o modificación de los perfiles de puestos de los colaboradores especialmente de las áreas organizacionales más expuestas a riesgos de comisión de delitos.
  • Fomentar la formación continua del encargado de prevención y de su equipo.
  • Asegurar la autoridad del encargado de prevención para asignar responsabilidades derivadas del cumplimiento del modelo de prevención a los colaboradores de la organización.

Tercero: Implementación de procedimientos de denuncia

Con relación al canal de denuncia se establecen las siguientes acciones:

  • Designar a la persona u órgano encargado del canal de denuncias, así como de realizar la investigación interna, pudiendo ser incluso alguien externo a la organización.
  • Diseñar y establecer canales de denuncias virtuales o presenciales, accesibles, abiertos y ampliamente difundidos a todos los trabajadores y directivos, independientemente de la posición o función que ejerza, así como a los socios comerciales y partes interesadas.
  • Implementar mecanismos orientados a la reserva o anonimato de la identidad del denunciante, así como a la custodia y tratamiento de sus demás datos personales, a fin de incentivar que los colaboradores y directivos de la persona jurídica, los socios comerciales y partes interesadas, puedan formular sus denuncias sin el temor a sufrir algún tipo de represalia, discriminación, sanción y medida disciplinaria futura.
  • Adoptar medidas de seguridad orientadas a la confidencialidad, protección y custodia de la información y documentación recibida a través del canal de denuncias.
  • Identificar y prohibir acciones o medidas consideradas como represivas, discriminatorias o sancionatorias por denuncias de buena fe.
  • Establecer sanciones para las infracciones, sin importar el nivel jerárquico que ocupa en la organización.
  • Establecer las medidas o mecanismos de protección a ser otorgados al denunciante.
  • Esquema de incentivos económicos y disuasivos.
  • Establecer procedimientos, técnicas, métodos o estrategias para realizar la investigación interna para corroborar la infracción denunciada o las vulneraciones al modelo de prevención y la responsabilidad del denunciado. Contar con un procedimiento y técnicas especiales de investigación cuando se presenten eventos extraordinarios como la provocada por la declaratoria de una pandemia.
  • Establecer acciones de remediación, corrección y mejora del modelo de prevención como consecuencia de la corroboración de la infracción denunciada o las vulneraciones al modelo de prevención.
  • Designar a una persona u órgano responsable de determinar e imponer las medidas disciplinarias o sanciones, asegurando su independencia, objetividad y discrecionalidad.
  • Establecer registro de medidas disciplinarias o sanciones impuestas, así como dar seguimiento y monitoreo de su cumplimiento.

Cuarto: Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.

Con relación a este elemento se deberá ejecutar las siguientes acciones:

  • Asignar suficientes recursos financieros, materiales, tecnológicos y humanos.
  • Establecer medios accesibles y de manejo sencillo para la difusión y capacitación del modelo de prevención a los colaboradores y directivos, y, cuando corresponda, a los socios comerciales y partes interesadas.
  • Velar porque las políticas, principios y valores referidos al modelo de prevención se encuentren disponibles y sean de fácil acceso para los colaboradores, directivos, socios comerciales y partes interesadas.
  • Brindar capacitaciones generales para todos los colaboradores y directivos de la persona jurídica; y, cuando corresponda, a los socios comerciales y partes interesadas; además de las capacitaciones específicas y diferenciadas para colaboradores que participan de los procesos y/o áreas de mayor exposición a riesgos de comisión de delitos.
  • Evaluar la efectividad de las políticas de difusión y de los programas o planes de capacitación, así como el nivel de compromiso y conocimiento de los colaboradores.
  • Poner a disposición un canal de orientación y absolución de consultas relativas al modelo de prevención.

Quinto: Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención

Como último elemento, del cual depende que lo implementado continúe vigente a lo largo de la vida de la persona jurídica, tenemos el seguimiento al modelo de prevención, el cual se materializa en las siguientes acciones:

  • Cautelar que la persona encargada tenga acceso a toda la información y documentación que requiera.
  • Realizar la evaluación, monitoreo y/o supervisión periódica de la efectividad del modelo de prevención.
  • Incorporar constantemente al modelo de prevención aquellas mejoras derivadas del análisis de las experiencias producto del propio funcionamiento del modelo, así como de las correcciones realizadas.
  • Discutir y comunicar los resultados de la evaluación, determinado las mejoras a adoptarse y las correcciones a realizarse.

Se debe tener en cuenta, que la SMV, para llevar a cabo la verificación y evaluación del modelo de prevención, así como la emisión del Informe Técnico, cuenta con facultades que le permite requerir información, documentación y otras evidencias, realizar visitas de inspección, entrevistar y tomar declaraciones, además de realizar otras acciones o pruebas que resulten necesarias para corroborar la implementación y puesta en funcionamiento de un modelo de prevención por parte de la persona jurídica.

Como reflexión final, debemos acotar que la versión aprobada de los Lineamientos incluye acciones más concretas y ejemplos claros que evidenciarían la implementación y el correcto funcionamiento de un modelo de prevención de delitos, considerando además la coyuntura dentro de la fue publicado, al referirse a los cambios derivados de la pandemia que vivimos, sugiriendo medidas aplicables a la nueva normalidad e implementación de tecnologías colaborativas. No obstante el denodado esfuerzo de la SMV por cumplir con la función asignada, el camino es largo, pues aún debe realizarse algunos ajustes para que los lineamientos sean la hoja de ruta del modelo de prevención, como por ejemplo la inclusión de casos prácticos, preguntas frecuentes, anexos con contenido de políticas o procedimientos, que sirvan como punto de partida para la persona jurídica que apuesten por un programa de prevención de delitos; lo que podría dotar al documento de mayor utilidad.


Fuente de imagen: agnitio.pe

Bibliografía:

  • [1] La primera versión del proyecto de los Lineamientos para la implementación del modelo de prevención se publicó en el año 2019. Posteriormente, el 13 de octubre de 2020, se autorizó, mediante la Resolución SMV Nº 011-2020-SMV/01, la publicación de la segunda versión del proyecto de los referidos Lineamientos.

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