Por José Antonio del Risco, alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP y exmiembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

  1. Introducción

Es bastante usual que, cuando se inicia una reclamación ante el órgano de solución de controversias de un Organismo Regulador, la contraparte, además de contestar dicha reclamación, deduzca la excepción de incompetencia. A manera de ejemplo: por un lado, una parte señala que la materia controvertida es regulada e indisponible; por otro lado, la otra parte considera que la controversia se basa en un aspecto netamente contractual o comercial.

Adicionalmente a ello, puede llegar a ocurrir que quien ha deducido la excepción de incompetencia, lo ha hecho porque, de manera previa, ha acudido a un arbitraje en el cual ambas partes, aparentemente, estarían discutiendo exactamente la misma materia. Como se podrá observar, existe una identidad de sujetos tanto en el procedimiento trilateral como en el arbitraje.

¿Esto podría generar algún problema? Sí, porque a fin de determinar la competencia del Regulador para solucionar el conflicto, las partes pueden verse en la tentación de revelar ciertos datos del arbitraje. Y, a raíz de ello, el Cuerpo Colegiado o el Tribunal de Solución de Controversias respectivo (dependiendo de la instancia en que nos encontremos), incluso puede llegar a solicitar que se revelen más detalles sobre el arbitraje, a tal punto se puede poner en peligro su carácter confidencial.

Es por ello que, en este primer capítulo, me gustaría esclarecer si tanto las partes como los órganos resolutivos pueden levantar la confidencialidad, y de esa manera, proceder a revelar información que en un principio correspondía únicamente al arbitraje.

  1. ¿Las partes pueden levantar la confidencialidad del arbitraje?

Cuando dos personas deciden pactar de buena fe, y de forma voluntaria, que las controversias que surjan en la ejecución de su contrato sean resueltas mediante un arbitraje, se están sometiendo a distintas obligaciones, las cuales pueden ser implícitas o explícitas; y que además se pueden derivar de una fuente convencional o de una norma jurídica.

Una de estas obligaciones es el deber de confidencialidad, el cual consiste en que los sujetos que intervienen en el arbitraje (las partes en conflicto, los árbitros, los abogados, los peritos, el secretario arbitral, entre otros) no difundan ni compartan la información a la que hayan tenido acceso, con otros sujetos que no se encuentren autorizados.

Lo más probable es que los alcances de la confidencialidad no estén redactados expresamente en la cláusula arbitral, por lo que, tratándose de un arbitraje institucional, esta se encontrará en el respectivo Reglamento del Centro. Pero independientemente de que nos encontremos ante un arbitraje ad hoc o institucional, lo recomendable es que, al momento de elaborar las reglas procesales (las cuales quedarán plasmadas en una orden procesal), se pacte de manera clara y unívoca el contenido, alcances y limitaciones del deber de confidencialidad, incluyendo:

  • Los sujetos vinculados
  • La información o actuaciones que pueden ser divulgadas
  • La duración de la confidencialidad
  • El procedimiento de levantamiento de la confidencialidad
  • Las sanciones por el incumplimiento
  • Cualquier regulación que tenga la finalidad de extender o incrementar la confidencialidad

Si no existen suficientes incentivos en que esta regulación sea precisa, también se puede pactar de manera expresa que el arbitraje en cuestión se regirá bajo reglas de confidencialidad conforme al Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje. Según su artículo 51, las partes deben observar la obligación de confidencialidad de las actuaciones arbitrales, el laudo y toda información que sea conocida con ocasión del mismo:

Artículo 51.- Confidencialidad y publicidad

    1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
    2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.

Si algo caracteriza a la mayoría de normas del arbitraje es que pueden ser disponibles por los privados, de acuerdo a sus conveniencias. He ahí la importancia del “salvo pacto en contrario”.

Entonces, para que la información confidencial del arbitraje pueda ser empleada por las partes en el marco del procedimiento trilateral, deberá existir necesariamente un acuerdo previo y expreso celebrado por ambas. De lo contrario, aquel que realizó una revelación que no debía, estaría actuando con mala fe, lo cual podría acarrear una sanción monetaria por parte del Tribunal Arbitral.

Si una parte se niega a aprobar la revelación (es decir, levantar la confidencialidad), la otra estará impedida de hacerlo unilateralmente, por más que el Regulador la haya solicitado.

  1. ¿El Regulador puede levantar la confidencialidad o requerir información sobre el arbitraje?

Como lo he mencionado en la introducción, no siempre la revelación de los detalles del arbitraje se hace por iniciativa de las partes. El órgano resolutivo del Regulador también podrá disponer un requerimiento de información, siempre y cuando las partes lo hayan mencionado o hayan hecho referencia al arbitraje, dejando cuestiones pendientes de dilucidar.

Si no nos encontramos en ese supuesto, la respuesta será: no. El Regulador al cual acudimos para solucionar una controversia no puede levantar de oficio, o por cualquier motivo, la confidencialidad, pues esto solo es potestad de las partes que han iniciado el arbitraje. Además, ello supondría una interferencia en el arbitraje que está en curso, y, en consecuencia, una vulneración al numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Lo que sí puede hacer es requerir la información a las partes, las cuales tendrán la libertad de remitirla o no.

Esto no tiene nada de extraño. Recordemos que uno de los principios del procedimiento administrativo es el de verdad material. Este exige que todo órgano, incluso el que soluciona controversias, deba verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones. Es decir, que deba adoptar todas las medidas probatorias que sean necesarias, sin que ello implique una sustitución del deber probatorio del reclamante y el reclamado.

No obstante, esta facultad muchas veces puede ser utilizada más allá de lo permitido, amenazando así la naturaleza misma del arbitraje que se viene desarrollando paralelamente. Por ello, recomiendo que siempre revisemos si el órgano de resolución de conflictos se encuentra facultado para pedirnos dicha información; y si es que su pedido resulta razonable.

Para ello, no solo debemos remitirnos a lo señalado en el Título IV, Capítulo I, del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el cual se regula el procedimiento trilateral. También es fundamental que revisemos la normativa específica que faculta al Regulador para pedirnos pruebas o información adicional. Esta la podemos encontrar en los Reglamentos de Solución de Controversias de los Reguladores, los cuales son aprobados por sus Consejos Directivos:

Sin perjuicio de las particularidades específicas de cada Regulador, en los tres reglamentos (OSINERGMIN, OSIPTEL y OSITRAN) podemos encontrar que los requisitos para que se solicite información sobre el arbitraje son los siguientes:

  • Que la solicitud sea hecha por las instancias de solución de controversias, es decir, por el Cuerpo Colegiado o el Tribunal respectivo. No estoy de acuerdo con que la Secretaría Técnica tenga la facultad para realizar el requerimiento, pues su labor, en este caso, solo debe limitarse a poner en conocimiento la decisión del órgano resolutivo.
  • Que las partes, previamente, hayan hecho referencia a determinados aspectos del arbitraje, como su existencia, las pretensiones, o los puntos controvertidos. Está claro que la única forma en que el Regulador haya tenido conocimiento del arbitraje es que se haya mencionado en un escrito.
  • Que la información proporcionada por las partes sobre el arbitraje requiera esclarecimiento o precisión. Si estos datos no son relevantes para poder solucionar la controversia, no sería necesario que el órgano resolutivo realice la solicitud, sino que solo trabaje en base a las pruebas, argumentos y hechos externos al arbitraje.

Solo revisando estas normas, y contrastándolas con el caso concreto, es que se podrá determinar si el Regulador está actuando dentro o fuera de sus facultades al solicitarnos la información sobre el arbitraje.

4. Palabras finales

Podemos concluir dos cosas. Por un lado, a pesar de que la confidencialidad de la información abordada en el arbitraje sea la regla, es posible que las partes puedan pactar en contra, y de esta manera, revelarla incluso a un órgano resolutivo de un Regulador. Evidentemente, el presupuesto es que tanto en el procedimiento trilateral como en el arbitraje exista identidad de sujetos.

Y, por otro lado, el órgano que resolverá la controversia solo podrá solicitar a las partes información del arbitraje, siempre y cuando estas, previamente se hayan referido a este en sus escritos, y producto de ello, hayan quedado dudas y espacios que necesiten mayor claridad.

En determinadas circunstancias, puede ser beneficioso que el Regulador pueda tener acceso a cierta información del arbitraje, sobre todo cuando nos encontramos ante una controversia que tiene aspectos regulatorios y contractuales, y nos resulta difícil definir la competencia. Claro, también habrá otras ocasiones en las que será mejor guardar silencio.

En esta primera sección, estimado lector, me enfoqué en analizar si era posible levantar la confidencialidad del arbitraje, y si la propia Administración podía requerirnos la información. En la parte 2, explicaré cómo hacerlo, y qué aspectos se deben tener en cuenta para que tanto las partes en conflicto como el propio Regulador puedan llevar la fiesta en paz.

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