Dejen a los muertos descansar: sobre la reincorporación del delito de abuso del poder económico al ordenamiento jurídico

Lamentablemente, la reincorporación de la figura del abuso del poder económico a nuestro ordenamiento jurídico se efectúo sin considerar las virtudes del régimen original, sin un análisis serio y técnico y sin la opinión favorable de la agencia de competencia.

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Por Giancarlo Baella Prado

Asociado Principal del estudio Payet Rey Cauvi Perez Abogados. Se especializa en derecho de la competencia, derecho administrativo, derecho comercial y protección de datos personales. Se ha desempeñado también como miembro de la Agencia Peruana de Competencia y como asociado del Estudio Echecopar.

El 21 de agosto de 2020, el Congreso de la República resolvió aprobar por insistencia la ley que modifica el Código Penal para sancionar con pena de cárcel a las conductas contrarias a la libre competencia; iniciativa que había sido observada previamente por el Poder Ejecutivo.

Como consecuencia de ello, el 29 de agosto de 2020 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 31040 que reincorpora al Código Penal el delito denominado “Abuso del Poder Económico” a través del artículo 232:[1]

Artículo 232.- Abuso del poder económico

El que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4.”

Lamentablemente, la reincorporación de la figura del abuso del poder económico a nuestro ordenamiento jurídico se efectúo sin considerar las virtudes del régimen original, sin un análisis serio y técnico (i.e. ponderando beneficios, costos, necesidad y mejores prácticas comparadas) y sin la opinión favorable de la agencia de competencia (i.e. INDECOPI).[2] Así las cosas, hoy existe un régimen dual en el país para combatir las prácticas anticompetitivas (penal y administrativo). Sin embargo, tal como se explicará, este régimen dual lejos de generar eficiencias puede crear una gran incertidumbre en el mercado, socavando además los importantes avances mostrados por el INDECOPI durante las últimas décadas gracias, entre otros, a su programa de clemencia.[3]

En ese sentido, no resulta llamativo que el propio INDECOPI haya propuesto que se evalúen modificaciones al régimen vigente, a través de un proyecto de ley, “dirigidas a asegurar que la eficacia de la Ley de Libre Competencia no se vea limitada por la introducción de sanciones penales a través de la Ley 31040”.[4]

I. ANTECEDENTES: RÉGIMEN ORIGINAL

El abuso del poder económico no constituye un delito reciente en nuestra legislación, pues estuvo vigente desde el año 1991 hasta el año 2008 en que fue derogado por el Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (la “LRCA”). Sin embargo, la versión anterior del artículo 232 del Código Penal presentaba características particulares que lo diferencian claramente de su versión actual.

De un lado, la versión anterior del artículo 232 del Código Penal requería de un pronunciamiento previo de la autoridad competente, esto es, de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI (la “Comisión”). Este pronunciamiento previo implicaba, precisamente, que sea la Comisión la que determine primero una trasgresión a la ley de la materia, constituida en ese entonces por el Decreto Legislativo N° 701 (derogado también por la LRCA en el año 2008):

“Abuso de poder económico

Artículo 232.- El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 2 y 4” (subrayado agregado).

Sin embargo, la exigencia de que se verifique la “infracción de la ley de la materia” no sólo resultaba relevante al constituir una condición de procedibilidad del delito de abuso del poder económico (i.e. existencia de un pronunciamiento previo de la Comisión a través del cual se determine una conducta prohibida), sino que además implicaba que las conductas prohibidas por el artículo 232 del Código Penal eran precisamente aquellas definidas y delimitadas como tales en el Decreto Legislativo N° 701. Ello pues, evidentemente, todo pronunciamiento de la Comisión encontraba sustento en dicha legislación.[5]

De esta forma, los jueces y fiscales solo podían procesar penalmente a las personas que realizaban las conductas prohibidas que habían sido tipificadas como tales en el fuero administrativo. En virtud de ello, los jueces y fiscales no podían realizar una interpretación ajena, extensiva o incluso contradictoria de lo previsto en el Decreto Legislativo N° 701.

De otro lado, la versión anterior del artículo 232 del Código Penal requería ser interpretada de manera conjunta con el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 701, el cual limitaba su contenido y establecía reglas mínimas que debían observarse para iniciar el proceso penal.

Si bien el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 701 fue derogado, restablecido y modificado en distintas oportunidades durante su vigencia, la versión del año 1996 que perduró hasta el año 2008 presentaba tres (3) aspectos que consideramos deben resaltarse:

«Artículo 19.- Si la Comisión estimara que en las infracciones tipificadas en los incisos a), b) y c) del Artículo 5 e incisos a), b), c), d), e), f), g), h) e i) del Artículo 6, el responsable actuó dolosamente y que el perjuicio fuera de naturaleza tal que se hubieran generado graves consecuencias para el interés económico general, procederá a formular la correspondiente denuncia penal ante el Fiscal Provincial Competente. La iniciativa de la acción penal ante el Poder Judicial, por infracción del Artículo 232 del Código Penal, compete exclusivamente al Fiscal Provincial, quien la inicia sólo luego de recibida la denuncia de la Comisión(subrayado agregado).

En primer lugar, el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 701 establecía que el único órgano que tenía legitimidad para formular la denuncia penal era la Comisión. En efecto, después de haber determinado la existencia de una infracción a la ley de la materia, la Comisión era la responsable de formular la respectiva denuncia penal ante el Ministerio Público. De esta forma, la iniciativa la tenía el órgano que se encontraba en mejor posición -por su expertise– para evaluar aquellos casos que ameritaban ser perseguidos penalmente.[6]

En segundo lugar, el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 701 no buscaba que todas las conductas declaradas anticompetitivas por la Comisión (sea bajo la modalidad de abuso de posición de dominio o de prácticas y acuerdos restrictivos) fueran materia de denuncia penal al amparo del artículo 232. Por el contrario, dicha acción se reservaba sólo para algunos tipos infractores,[7] y en tanto se verifique que el responsable había actuado con dolo, es decir, con conocimiento de que su actuar configuraba alguno de los tipos infractores señalados en el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 701.

En tercer lugar, el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 701 establecía que solo serán procesadas penalmente aquellas conductas infractoras que (además de encontrarse dentro de los supuestos más dañinos y ser dolosas) habían afectado gravemente el interés económico general. De esta manera, la aplicación de la versión anterior del artículo 232 del Código Penal se circunscribía a los hechos acreditados por la Comisión que comprometiesen de manera grave la libre competencia en los mercados.[8]

Las características descritas previamente servían para dotar de predictibilidad a los ciudadanos y agentes económicos respecto a la potencial aplicación del artículo 232 del Código Penal; situación que – según explicaremos más adelante- no comparte la versión actual del referido artículo.

II. MOTIVOS DE LA DEROGACIÓN Y AUSENCIA DE ANÁLISIS PARA SU REINCORPORACIÓN

Según se ha indicado, el delito de abuso del poder económico estuvo vigente hasta el año 2008 en que fue derogado por la LRCA. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la LRCA esta derogación respondió -entre otros- a que:

A la fecha no se ha procesado penalmente a ningún agente que haya sido encontrado responsable de violar el DL 701. (…).

[L]a persecución administrativa – y no la persecución penal – constituye la principal forma de represión y desincentivo de prácticas anticompetitivas. A ello se añade el hecho de que el complejo análisis de los efectos anticompetitivos y la generación de eficiencias que este tipo de conductas pueden tener en el mercado, aconseja que sea un órgano técnico y administrativo el encargado de reprimirlas, sin necesidad de recurrir a sanciones más gravosas para los agentes económicos como las de tipo penal.”

En otras palabras, las principales razones que sustentaron la derogación del delito de abuso del poder económico fueron las siguientes:

En primer lugar, el artículo 232 del Código Penal estuvo vigente durante diecisiete (17) años aproximadamente, periodo durante el cual no se habrían iniciado procesos penales, lo que evidenciaba que se trataba de un tipo penal sin aplicación práctica. Por su parte, el fuero administrativo se había constituido como la principal forma de represión de prácticas anticompetitivas reduciendo los impactos negativos que tales conductas generaban en el mercado.

En segundo lugar, se comprendió que debido a la complejidad que presentan las conductas anticompetitivas, estas debían ser analizadas y reprimidas por un órgano especializado como el INDECOPI. En tal sentido, se prefirió fortalecer las funciones del INDECOPI y dotarlo de mayores herramientas para que desincentiven las prácticas anticompetitivas.

Así, se reforzaron las sanciones administrativas tanto para las empresas como para las personas naturales que participen o promueven conductas anticompetitivas.[9] Asimismo, se le otorgó al INDECOPI la facultad para negociar la exoneración o disminución de la sanción a aquel que colaboraba aportando pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una práctica anticompetitiva, lo que hoy en día se conoce como el programa de clemencia. Con ello, el INDECOPI ha logrado desarticular distintos “cárteles” que no habrían podido ser identificados sin la existencia de este programa.

De acuerdo con las observaciones planteadas por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Republica en su oportunidad, desde que se derogó el artículo 232 del Código Penal en el año 2008, no se ha demostrado que las medidas administrativas que protegen la libre competencia hayan fallado y que, por tanto, resultaba necesario reincorporar un delito que antes no había generado los efectos esperados.

A modo de ejemplo, la actividad fiscalizadora del INDECOPI (e.g. visitas de inspección) para identificar potenciales prácticas contrarias a la libre competencia se ha incrementado sustancialmente durante los últimos años:

Fuente: INDECOPI

De la misma forma, se ha incrementado la efectividad del programa de clemencia para identificar y sancionar cárteles ocultos:

Asimismo, se han incrementado los casos sancionados por el INDECOPI y las multas impuestas a los agentes económicos infractores:[10]

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que el INDECOPI incluso cuenta con herramientas complementarias novedosas para identificar y sancionar prácticas anticompetitivas, como es el caso del programa de recompensas, “por el cual se pueden ofrecer compensaciones económicas a individuos que puedan tener información sobre la conducta anticompetitiva aun cuando no hayan participado directamente de su planeamiento o realización”.[11]

Sin embargo, según se ha indicado al inicio del presente artículo, el Congreso de la República insistió en la aprobación de la ley comentada sin evaluar los aspectos previamente comentados. 

III. POTENCIALES RIESGOS

La técnica legislativa empleada para reincorporar el artículo 232 al Código Penal representa riesgos tanto para el mercado como para el propio marco normativo de represión de conductas anticompetitivas. Veamos.

En primer lugar, podría sostenerse que el artículo 232 del Código Penal trasgrede el principio de legalidad y tipicidad al no establecer una remisión a la ley de la materia (i.e. LRCA) que delimite los conceptos necesarios para la aplicación del tipo penal; motivo por el cual nos encontraríamos ante una norma que puede ser aplicada de forma arbitraria.

En efecto, la actual redacción del artículo 232 del Código Penal establece como conductas prohibidas el abuso de la posición dominante en el mercado, así como a las prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia; sin embargo, al no existir una remisión expresa a la LRCA para dotar de contenido a tales conductas, estas podrán ser interpretadas por los operadores del sistema penal (policías, jueces, fiscales) de manera amplia y genérica.

El cumplimiento del principio de legalidad no implica solamente el establecimiento de una conducta prohibida como ley, sino que esta debe ser desarrollada o definida de manera expresa e inequívoca, de modo que cualquier persona entienda su contenido y todos los elementos que lo componen, proscribiendo el establecimiento de leyes penales indeterminadas.[12] Asimismo, el principio de tipicidad implica la descripción de todos los elementos de la conducta prohibida a través del tipo penal.[13]

Lo anterior se agrava si consideramos que, a diferencia de la anterior versión del artículo 232, la acción penal ya no requiere de un pronunciamiento previo de la autoridad competente, esto es, de la Comisión. Es más, el vigente artículo 232 del Código Penal, tampoco requiere de una opinión consultiva al INDECOPI.

En segundo lugar, debido a la falta de remisión a la LRCA, existe el riesgo de que ciertas conductas que no se encuentran prohibidas en el fuero administrativo actualmente sí lo sean en el fuero penal, debido a la amplia interpretación que puedan realizar los operadores del sistema penal.

Como se sabe, la LRCA prevé dos (2) conductas contrarias a la libre competencia, entre las cuales se encuentra, el abuso de posición de dominio. Al respecto, la LRCA establece que esta conducta será sancionada cuando se verifiquen efectos exclusorios, esto es, conductas en las cuales se verifique que el agente dominante ha obtenido beneficios a costa de sus competidores (actuales o potenciales).[14] En tal sentido, no pueden calificar como modalidades de abuso de posición de dominio, bajo la LRCA, las conductas denominadas “explotativas”, pues estas no afectan a los competidores sino más bien al consumidor.[15] Son ejemplos de conductas explotativas los precios excesivos y la discriminación explotativa. Si bien en el fuero administrativo es claro que una denuncia por abuso de posición de dominio bajo la figura de prácticas explotativas debería ser improcedente; no ocurre lo mismo en el ámbito penal, al no existir obligatoriedad de aplicar la LRCA como parámetro.

Cabe indicar que este riesgo de aplicar de forma “laxa” conceptos como el de abuso de poder económico” podría perjudicar en general a los distintos agentes económicos que participan en el mercado, esto es, no sólo a las grandes empresas. Así, por ejemplo, se podría denunciar al único agente económico de una comunidad por cobrar “precios excesivos”, alegando que tiene posición de dominio y que está abusando de este. De la misma forma, este único agente económico -que no ostentaría posición de dominio bajo una análisis técnico y económico- podría ser denunciado por discriminación debido a que brinda descuentos a algunas empresas mientras que a otros no.

En tercer lugar, el artículo 232 del Código Penal permite la imposición de sanciones penales a todas las conductas contrarias a la libre competencia por igual, esto es, incluso aquellas que no revisten de un alto grado de lesividad para el mercado, supuesto reservado -en estricto- sólo para las prácticas colusorias horizontales que se conocen como “cárteles”.

Como indicamos previamente, la LRCA prevé dos (2) conductas contrarias a la libre competencia, a saber, el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias. A su turno, las prácticas colusorias pueden dividirse en prácticas verticales y horizontales dependiendo de los agentes económicos que participen en el acuerdo.[16] Asimismo, la LRCA establece dos (2) criterios de análisis sobre la ilicitud de estas conductas: la prohibición relativa (regla de la razón) y la absoluta (regla per se).

Respecto a la prohibición relativa, la LRCA señala que para determinar la ilicitud de las conductas analizadas bajo esta regla la Comisión deberá probar (i) la existencia de la conducta y (ii) si esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Bajo esta regla se analizan todos los actos de abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias verticales e incluso la mayor parte de las prácticas colusorias horizontales. Ello pues el análisis de estas conductas no es en todos los casos blanco o negro, sino que en la mayoría estamos ante figuras grises. A modo de ejemplo, en los treinta (30) años de funcionamiento del INDECOPI, esta ha sancionado aproximadamente sólo ocho (8) casos de abuso de posición de dominio, siendo la gran mayoría de denunciadas desestimadas.

Respecto a la prohibición absoluta, la LRCA señala que ciertas conductas son ilegales por el solo hecho de realizarse, bastando que la Comisión compruebe su existencia. Tal es el caso de las siguientes cuatro (4) prácticas colusorias horizontales a las cuales se denomina como “cárteles”: (i) fijación de precios u otras condiciones comerciales; (ii) limitación de la producción o las ventas; (iii) reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y, (iv) colusiones en licitaciones.

De esta manera, debido a la lesividad que representan y a que no existe justificación alguna para su realización, el estándar a nivel internacional en los países en donde existe sanción penal para prácticas anticompetitivas, es limitar su ámbito de aplicación sólo para los cárteles.[17] Es más, a nivel regional se ha optado también mayoritariamente por establecer tipos penales que buscan sancionar cárteles (e.g. México, Chile, Brasil).

En cuarto lugar, la incorporación del artículo 232 del Código Penal debilitará claramente el Programa de Clemencia del INDECOPI al no establecer medidas que regulen la exención de responsabilidad penal o rebaja en las penas a quienes se acojan a este programa, tal como si ocurre en otros países.[18]

En efecto, se espera que el Programa de Clemencia pierda su efectividad ya que la posible privación de la libertad desincentivaría que se presenten potenciales colaboradores en sede administrativa. Ello debido a que la clemencia ante el INDECOPI no impedirá el inicio de la acción penal en contra de estos colaboradores y además porque el reconocimiento de una infracción administrativa por parte de un colaborador podría implicar un reconocimiento de responsabilidad penal. Cabe resaltar que el programa de clemencia es una herramienta esencial a nivel internacional que ha permitido detectar y sancionar cárteles ocultos durante los últimos años con la ayuda, precisamente, de los colaboradores que entregaban pruebas determinantes de la conducta infractora a cambio de obtener la exoneración y/o reducción de la sanción económica correspondiente.

En quinto lugar, otro de los riesgos que representa la incorporación del artículo 232 al Código Penal es la concurrencia de procesos paralelos y la emisión de fallos contradictorios. Resulta imprescindible fortalecer la coordinación interinstitucional entre el INDECOPI, el Ministerio Público y el Poder Judicial a efectos de evitar los problemas antes descritos y el entorpecimiento de la vía administrativa.

Así pues, el artículo 232 del Código Penal podrá entorpecer la represión de conductas anticompetitivas en caso los procesos penales sean iniciados -por ejemplo- con anterioridad al procedimiento administrativo. Ello pues el artículo 65 del Decreto Legislativo 807 permite la suspensión administrativa en estos casos.[19]

En sexto lugar, la complejidad del análisis de los efectos anticompetitivos y la determinación de una conducta anticompetitiva conlleva necesariamente a que su represión se encuentre a cargo de un órgano técnico especializado, como es INDECOPI y no del Ministerio Público o el Poder Judicial, quienes carecen de experiencia en esta materia. Como se explica en la Exposición de Motivos de la LRCA, “el complejo análisis de los efectos anticompetitivos y la generación de eficiencias que este tipo de conductas puede tener en el mercado, aconseja que sea un órgano técnico y administrativo el encargado de reprimirlas, sin necesidad de recurrir a sanciones más gravosas para los agentes económicos como las del tipo penal”.

IV. CONCLUSIÓN

Tal como se ha explicado a la largo del presente artículo, el Congreso decidió “revivir” la figura del abuso del poder económico con la finalidad de reforzar la lucha contra las prácticas anticompetitivas, lucha que está a cargo del INDECOPI, creando un régimen dual: penal-administrativo. No obstante, la reincorporación de este delito a nuestro ordenamiento sin el debate técnico correspondiente puede generar el efecto adverso: minar la efectividad de legislación de libre competencia, así como la importante labor desarrollada por el INDECOPI durante las últimas décadas. Por este motivo, es mejor dejar a los muertos descansar.

***


[1]     Cabe indicar que la Ley N° 31040 también (i) reincorpora al Código Penal el delito de acaparamiento, (ii) modifica el delito de especulación ya previsto en el Código Penal; (iii) modifica la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, para -entre otros- proteger a los consumidores contra el delito de especulación y acaparamiento; y, (iv) modifica el delito de adulteración ya previsto en el Código Penal.

[2]     INDECOPI es el ente encargado de supervisar la libre competencia en el país, con excepción del mercado de telecomunicaciones donde dicha competencia es ejercida por OSIPTEL.

[3]     El programa de clemencia del INDECOPI (equivalente al programa de colaboración eficaz en sede penal) permite que los colaboradores que entreguen pruebas determinantes para identificar y sancionar una práctica anticompetitiva puedan obtener, a cambio, la exoneración y/o reducción de la sanción económica correspondiente. Para mayor referencia ver la Guía del Programa de Clemencia, disponible en:

https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3761587/Gu%C3%ADa+del+Programa+de+Clemencia.pdf/0a0d49ba-167d-f9f3-e878-b21c326b31ff

[4]     Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Informe sobre la Ley 31040, que aprueba la imposición de sanciones penales contra conductas anticompetitivas. Agosto 2020.

[5]     A modo de ejemplo, en el año 2016 la Ley N° 20945 reintrodujo el delito de colusión en la normativa de libre competencia chilena, estableciendo en su artículo 64 que este delito solo pueda iniciarse una vez establecida la existencia del acuerdo colusorio por sentencia definitiva ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”). Asimismo, se indicó que era necesario que la sentencia definitiva ejecutoriada dé por probados ciertos hechos (“la existencia del acuerdo”) y que esos hechos sean posteriormente susceptibles de ser considerados como hechos que revisten el carácter de delito en la correspondiente investigación penal.

[6]     De igual manera, en la normativa chilena se estableció que la investigación penal debe iniciarse con la interposición de una querella por parte de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”). En tal sentido, existiendo una sentencia ejecutoriada del TDLC que establece la existencia de un acuerdo colusorio y siendo este constitutivo de delito, la FNE estará obligada a querellar los hechos que comprometen gravemente la libre competencia en los mercados. Asimismo, en aquellos casos en que la FNE decida no interponer querella, esta deberá emitir una decisión fundada.

[7]     Conductas infractoras previstas por el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 701

Artículo 5.-Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

Son casos de abuso de posición de dominio:

  1. a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
  2. b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. (…);
  3. c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos (…)”

Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Son prácticas restrictivas de la libre competencia:

  1. a) La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.»
  2. b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;
  3. c) El reparto de las cuotas de producción;
  4. d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor.»
  5. e) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. (…);
  6. f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
  7. g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.»
  8. h) La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
  9. i) El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas.»

[8]     A modo de ejemplo, la Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión de Chile del año 2018 establece los distintos criterios copulativos que debe observar la FNE para interponer una querella entre los cuales se encuentran los siguientes: (i) la magnitud del beneficio económico obtenido por los infractores; y, (ii) la magnitud de los efectos producidos por el acuerdo para lo cual se deberá tener en cuenta si el hecho afectó masivamente a la población; si el hecho confirió o fue apto para conferir a los infractores poder de mercado; y, si el hecho afectó a gran parte del territorio. Asimismo, se deberá analizar los mercados afectados, si es que se tratan de bienes o servicios de primera necesidad, si son de consumo masivo y si su sustituibilidad es baja o nula.

[9]     INDECOPI se encuentra facultado para imponer multas de hasta el 12% de las ventas o ingresos brutos del infractor o de su grupo económico. Por su parte, las personas naturales que participaron o promovieron estas conductas podrán ser sancionadas con multas de hasta 100 UIT (S/. 440,000.00 aproximadamente).

[10]    PIÑA MAYURI, Lucía Estelita. Efecto de los programas de clemencia sobre las prácticas colusorias en el Perú (Tesis para optar el grado de Licenciada en Economía). Universidad del Pacífico, Lima, 2020. p. 22.

[11]    Página 6 de la Guía del Programa de Recompensas, disponible en:

https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/4402954/ESP+Lineamientos+del+Programa+de+Recompensas

[12]    Sentencia N° 010-2002-AI/TC, de fecha 3 de enero de 2003

44. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (…)” (…)

  1. El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (Lex certa)” (subrayado agregado).

[13]    Sentencia N° 1873-2009-PA/TC, de fecha 3 de setiembre de 2010.

“b. Principio de tipicidad, en mérito al cual, la descripción legal de una conducta específica aparece conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de dos principios jurídicos específicos; el de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones mientras que en relación al segundo, los ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al “arbitrio” de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada.”

[14]    A modo de ejemplo, pueden ser conductas exclusorias la negativa injustificada de trato, la discriminación de precios, las ventas atadas, los precios predatorios, entre otros.

[15]    La Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC describe a las conductas explotativas como “aquellas que representan el ejercicio (o uso) directo del poder de mercado de la empresa dominante mediante la elevación de los precios por encima del nivel de competencia y la reducción del nivel de producción. Este tipo de conductas no tiene como objetivo lesionar a los competidores actuales o potenciales, sino que su objetivo es explotar directamente a los consumidores y usuarios imponiéndoles mayores precios y menores cantidades ofrecidas respecto a los niveles vigentes en un mercado competitivo”. Si bien, la legislación y jurisprudencia europea continental considera como un abuso de posición de dominio tanto las conductas explotativas como las exclusorias, la legislación nacional ha optado por excluirlas. Asimismo, la legislación norteamericana considera únicamente como un abuso de posición de dominio aquellas conductas que tienen carácter exclusorio.

[16]    Se consideran prácticas colusorias horizontales aquellas que se producen entre dos o más agentes que compiten directamente entre sí, en el mismo plano de la cadena de producción y distribución (i.e., dos productores). En cambio, estaremos ante una práctica colusoria vertical cuando partícipes desarrollan sus actividades económicas en planos diferentes de la cadena de producción y distribución (i.e., un fabricante y un distribuidor o un proveedor de insumos para la producción).

[17]    William Kovacic, Non-Executive Director de la Competition and Markets Authority del Reino Unido, ha señalado que en el caso de Estado Unidos el Departamento de Justicia (“DOJ”) se dio cuenta que los casos de abuso y monopolización eran demasiado ambiguos y, por lo mismo, resultaba difícil obtener sentencias condenatorias. Así, el DOJ optó por perseguir únicamente los cárteles en sede penal.

[18]    A diferencia del caso peruano, la normativa chilena al reincorporar el delito de colusión en la normativa de libre competencia ha previsto un mecanismo que proteja al Programa de Clemencia (o Delación como se denomina en Chile) incorporando el artículo 63 que regula la exención de responsabilidad penal o rebaja en las penas a quienes se acojan al beneficio de delación compensada.

[19]    Decreto Legislativo 807

Artículo 65.- Los órganos funcionales de Indecopi suspenderán la tramitación de los procedimientos que ante ellos se siguen sólo en caso de que, con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo, se haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o cuando surja una cuestión contenciosa que, a criterio del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual o de la Comisión u Oficina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante Indecopi”.

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