Por Aaron Aleman y Gino Delzo.
Aaron Aleman es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Actualmente es abogado penalista del Estudio Jurídico Arbizu & Gamarra. Asimismo, es especialista en control, prevención y sanción de la corrupción por la PUCP. Se desempeña como asesor y consultor especializado en Delitos Contra la Administración Pública y delitos económicos. Además, es adjunto de cátedra de los cursos Delitos Contra la Administración Pública, Procesal Penal y Derecho de Ejecución Penal por la PUCP.
Gino Delzo es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Actualmente es juez del Juzgado Colegiado Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao. Magister en Derecho Penal Económico Internacional en la Universidad de Granada. Magister en litigación oral en la California Western School of law. Asimismo, cuenta con estudios de Doctorado en Derecho Penal en la UNMSM. Además, se desempeña como catedrático universitario y expositor a nivel nacional e internacional.
“La falta de integridad en las figuras e instituciones políticas, así como entorno a los procesos electores, debilita los cimientos de las democracias y redunda en la desconfianza en los líderes políticos ” – Barómetro de la Corrupción Global: Latinoamérica y el Caribe.
- Nota introductoria
En el contexto de la segunda vuelta electoral que se desarrolla en nuestro país, es imprescindible el intercambio de ideas y opiniones; sobre todo, el mensaje al pueblo como parte de una normalidad democrática. Los protagonistas en el escenario político no solo son los candidatos, también suelen ser los comunicadores sociales, periodistas y reporteros. Recordemos que, en una democracia robusta, la libertad de expresión no solo comprende aquellas expresiones que se reciben favorablemente, sino también entran aquellas que pueden resultar chocantes, mordaces y sumamente críticas[1].
Nuestra Constitución consagra el derecho de todas las personas a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (artículo 2 inciso 4).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que «con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir» (Exp. Nº 0027-2005-PI/TC FJ 19). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, párrafo 79, ha reiterado que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho.
Precisamente, algunas de las expresiones que pueden traducirse en una legítima restricción a la libertad de expresión, son aquellas que inciten a la violencia, al odio y la discriminación, o que hagan apología del delito o del delincuente. No obstante, este punto de tensión debe analizarse de manera rigurosa y bajo determinados estándares, para que no termine generando un efecto contrario o contraproducente al ejercicio de derechos[2].
Frente al difícil contexto actual por el que atraviesa el país en el marco de las campañas electorales, debemos tener especial cuidado al analizar este tipo de temas, frente a las múltiples expresiones que a diario se vierten en redes sociales o medios de comunicación, por parte de la sociedad y de aquellas personas que tienen una proyección pública importante.
A continuación, exponemos los discursos de odio, violencia o discriminación y la apología al delito como límites de la libertad de expresión para respondernos si estas tienen o no repercusiones penales en nuestro país.
- El discurso al odio y discriminación como límite la libertad de expresión.
Se considera discursos de odio a aquellas expresiones que son utilizadas para acosar, perseguir, segregar, justificar la violencia o la privación del ejercicio de derechos, generando un ambiente de prejuicios e intolerancia que incentiva la discriminación, la hostilidad o los ataques violentos a ciertas personas o grupos de personas; por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición social[3].
Los discursos de odio, buscan imponer una forma única de interpretación sobre los acontecimientos, así como una forma correcta, por lo general tradicional, de desenvolverse en la comunidad que se habita. Es por estas características que los discursos de odio son generalmente dirigidos contra grupos disidentes, vulnerables, migrantes o cualquiera persona o grupo de personas que se visualice como amenazante (o responsable por la pérdida) de un orden político y social que debe reponerse. Los discursos de odio articulan temores históricamente constituidos, prejuicios socialmente sostenidos y organizan una voluntad política de unificación sobre la eliminación de todo aquello que no se corresponda con cierta forma de entender y habitar el mundo[4].
El artículo 20, párrafo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR por sus siglas en inglés) indica que “Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.”
El Plan de Acción de Rabat de las Naciones Unidas, establece una serie de criterios para la identificación de discursos de odio y su eventual penalización: (i) el contexto social y político prevalente al momento en que el discurso fue emitido y diseminado; (ii) la posición o el estatus social del emisor del discurso, incluyendo la postura del individuo o de la organización en el contexto de la audiencia a la cual se dirige el discurso; (iii) la intención del emisor del discurso; (iv) el contenido o la forma del discurso, que puede incluir la evaluación de hasta qué grado el discurso fue provocador y directo, así como un enfoque en la forma, estilo y naturaleza de los argumentos expresados en el discurso en cuestión o en el balance alcanzado entre los argumentos expresados; (v) el ámbito del discurso, incluyendo elementos como el alcance del discurso, su naturaleza pública, la magnitud y el tamaño de la audiencia; y (vi) la posibilidad, inclusive la inminencia, de que exista una probabilidad razonable de que el discurso tenga éxito en incitar a una acción real contra el grupo al que se dirige, reconociendo que esa relación de causalidad debe ser más bien directa[5].
En el Perú, los actos de discriminación configuran delito, de conformidad con el artículo 323 del Código Penal. Es importante advertir que el tipo penal de discriminación ha experimentado una serie de modificaciones desde el 2000 hasta la fecha. Dicho delito fue introducido por la Ley Nº 27270, “Ley contra actos de discriminación”. Posteriormente, en el año 2006, se realiza la primera modificación, a través de la Ley N° 28867, “Ley que modifica el Artículo 323 del Código Penal”.
Esta primera modificación fue especialmente relevante debido a que, en primer lugar, introdujo conductas adicionales a la de discriminar, como incitar y promover la discriminación. A su vez, especifica los motivos de discriminación y el resultado de afectar derechos fundamentales. Además, incorpora como sanción la pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años. Finalmente, establece un supuesto agravado adicional, cuando la discriminación se materialice mediante actos de violencia física o mental.
Sin embargo, en el 2017, se introduce una nueva modificación mediante el Decreto Legislativo N° 1323; pese a mantenerse el nomen juris “discriminación e incitación a la discriminación”, dentro de las conductas típicas se eliminó el incitación pública y promoción a la discriminación; con lo que, discursos como los señalados quedarían impunes aun cuando los límites a la libertad de expresión hubiesen sido manifiestamente excedidos, quedando punible únicamente cuando la incitación se haga mediante internet u medios análogos, como serían las redes sociales.
No obstante, cabe señalar que el artículo 14° de la Ley de organizaciones Políticas, Ley 28094, establece el procedimiento para la declaración de la ilegalidad de una organización política cuando sus actividades son contrarias a los principios democráticos y se encuentran dentro de los supuestos:
- Vulnerar sistemáticamente las libertades y los derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas o la exclusión o persecución de personas por cualquier razón, o legitimando la violencia como método para la consecución de objetivos políticos.
- Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones que para la consecución de fines políticos, practiquen el terrorismo o que con su prédica contribuyan a multiplicar los efectos de la violencia, el miedo y la intimidación que el terrorismo genera.
- Apoyar la acción de organizaciones que practican el terrorismo y/o el narcotráfico.
Es de advertirse que la declaración de la ilegalidad de un partido político tiene como efecto principal la cancelación de su inscripción en el Registro de Organizaciones Políticas y en cualquier otro registro.
En este escenario, la responsabilidad de discursos de odio e incitación a la violencia o discriminación en campañas políticas tiene repercusiones administrativas, mas no penales.
- La apología como límite la libertad de expresión.
La apología es considerada per se un delito de expresión, en nuestro país fue incorporada dentro de los delitos contra la tranquilidad pública del Código Penal. A través de la Ley 30610 del 19 de julio de 2017, se introdujo importantes cambios. En primer lugar. se introdujo dos artículos distintos del Código Penal (316 y 316-A) los delitos de apología general y de apología del terrorismo.
En segundo lugar, y la más importante, es la redacción más específica sobre lo que se entiende como apología: “El que públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o a la persona condenada por sentencia firme como autor o partícipe…”. Esta definición contrasta con la de la norma vigente hasta entonces, que describía la conducta típica en términos vagos y circulares: “el que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”.
Como se puede apreciar, la tercera novedad es que se especifica que el condenado al que se trata apologéticamente debe tener una sentencia firme, lo que otorga mayor claridad y seguridad jurídica. La regulación del delito de apología del terrorismo sigue la misma técnica legislativa: “Si la exaltación, justificación o enaltecimiento se hace del delito de terrorismo o de cualquier de sus tipos, o de la persona que haya sido condenada por sentencia firme como autor o partícipe”.
Es importante, tener en cuenta que las conductas previstas en los artículos 316 y 316-A, conllevan una restricción muy grande a la libertad de expresión, lo que resulta fácilmente aplicable en los discursos políticos, principalmente por el mensaje que se brinda a la población. Ante la defensa de un delito o de un condenado, se justifica hechos con el fin de cambiar el sistema de valores de la sociedad. En definitiva los mensajes de apología buscan que los receptores toleren actos reprimidos penalmente.
- A manera de conclusión
Es indudable, la preocupación del legislador peruano por las materias de discriminación y por el límite a la expresión sancionando la apología y apología del terrorismo, y ello en cualquier escenario, no necesariamente a nivel de control de expresiones en campañas políticas; sino, en todo momento.
También es clara la inclinación del legislador en la apuesta por normas de carácter penal (en lugar de optar por alternativas en los ámbitos civil y administrativo) para tratar de dar solución a pretendidos problemas vinculados con la expresión.
Aunque en el escenario político las reacciones son coyunturales y muy poco reflexionadas, encontramos expresiones que sí tienen repercusiones punibles, desde ataques contra el honor de las personas, la incitación al odio, violencia y defensa de delitos y condenados, no debe dejarse tener presente que dichas limitaciones son legitimas.
Referencias:
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Lagos del Campo vs Perú, Sentencia de 31 de agosto de 2017).
[2] Acuerdo Plenario N°3-2006/CJ-116 Corte Suprema de Justicia de la República del Perú.
[3] Torres y Taricco, “Los discursos de odio como amenaza a los derechos humanos”, Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE) Universidad de Palermo, Abril, 2019, p.3.
[4] Torres y Taricco, Op. Cit. p. 4.
[5] Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, “Plan de acción de Rabat”, 2013, disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Opinion/SeminarRabat/Rabat_draft_outcome.pdf. último acceso: 27 de mayo de 2021.
Fuente de imagen: El Comercio
