Por Maria Fernanda Mondragon Ticlla, estudiante de séptimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

Introducción

En el contexto actual, buscamos soluciones económicas y eficaces frente a los problemas que se derivan de acontecimientos imprevisibles de la naturaleza. La pandemia obligó a las personas a pensar cómo evitar terminar en el Poder Judicial sin antes negociar con sus acreedores/deudores frente a la prestación a la que se habían obligado. El deber de negociar como parte de la mitigación de daños y la buena fe contractual que estipula nuestra legislación nos ha llevado a plantearnos la posibilidad de alegar la fuerza mayor como una salida rápida para evitar problemas con los acreedores/deudores, pero, hasta cuándo podríamos tomar una excusa temporal si se trata de obligaciones con bienes fungibles. Los acreedores y deudores buscan una solución no solo para proteger sus intereses, sino que además proteger la obligación por sí misma. Podría alegarse fuerza mayor hasta que terminen las restricciones del Gobierno en una pandemia mundial, podría alegarse solo hasta que los bienes puedan seguir siendo útiles o podría existir la posibilidad del mutuo disenso para evitar en la situación continua de inejecución de obligaciones.

  1. Buena fe objetiva

El pacto es una exigencia de la buena fe objetiva porque determina como se debe comportar justamente y respetar el vínculo no en términos literal sino en sustancia. La buena fe objetiva exige una interpretación del pacto que preserve el interés de la contraparte[1]. Las reglas que se derivan de los contratos gracias a la buena fe podrían intervenir antes de que celebre el contrato: negociaciones y en segundo lugar está en el curso de ejecución o cumplimiento.[2] Expresa la confianza y esperanza en una actuación correcta del otro En el ordenamiento peruano se puede invocar la buena fe porque está plasmada en el Código Civil: el art 168° establece que el acto jurídico debe interpretarse de acuerdo a este principio y además el art 1362° ordena que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de la buena fe. [3] Se debe diferenciar de la buena fe subjetiva porque – aunque esta corrige el ordenamiento es favor del sujeto que no tiene consciencia.

  1. Mitigación de daños

La teoría de mitigación de daños tiene un enfoque dinámico desde el cual se unen dos procesos: cognitivo y lingüístico. El dialogo funciona para poder pensar en colectivo, reevaluación y concentración, va a funcionar para salvar de la acusación como de las reacciones.[4]

Figura 1

Mitigación de daños

Tomado de: University of Southern California Marina Del Rey Ca. Inst for Creative Technologies.

Como podemos observar la mitigación de daños va de la mano con la negociación y no solo se trata de llegar a un acuerdo, sino que buscar una estrategia para llegar a un cambio que pueda servir para seguir cumpliendo con lo que las personas se obligaron.

Es importante para enfrentar las inejecuciones de contratos porque todos debemos hacernos responsables de lo que hacemos, pero la mitigación de daños consiste en que se debe limitar a la indemnización de daños y perjuicios a la que tiene derecho el acreedor y tiene reglas:  daño irrecuperable, el deudor es el único responsable; conocer de la negligencia del deudor para conocer el monto de indemnización; el beneficio que no pudo obtener el acreedor por culpa de incumplimiento debe ser compensado.[5] De tal manera que después de hacer este análisis se debe conocer si el deudor actuó de manera razonable para reducir la perdida y además si el acreedor no se quedó como un actor pasivo pudiendo evitar más daños que se ocasionaron el incumplimiento de la obligación[6]

  1. Renegociación

Si existen riesgos imprevisibles, podría pedirse la renegociación cuando se trata de casos de fuerza mayor, y en un contrato de obra se estudió la posibilidad de que se pueda renegociar si se cumplen algunos requisitos: (i) existencia de un contrato de duración, (ii) caso imprevisible o extraordinario que impide la culminación de la prestación a cargo de una de las partes; y, (iii) intención de las partes haya sido el concluir el contrato a través de la regulación de sus intereses[7]. La renegociación está ligada directamente con la buena fe de los contratos porque lo que va a proteger la renegociación es la obligación de los sujetos. [8]

  1. Prestaciones fungibles

Las prestaciones fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad. La naturaleza jurídica de estas prestaciones tiene que ser entendida de una manera más abstracta, se debe hablar del objeto de la prestación y no solo de él bien fungible en sí mismo. La calidad de la fungibilidad no se exige, con la relación a las cosas consideradas en sí mismas, sino con respecto al objeto de la otra obligación por eso es por lo que un bien fungible debe ser homogéneo respeto de los bienes con los que se es intercambiable o equivalente.[9]

  1. Fuerza mayor

La fuerza mayor toma significación especial a partir de la responsabilidad objetiva, es ajena a la culpa, no es un evento el cual el deudor deba estar obligado a evitar pues sabemos que se ha hecho inevitable, aunque existan ciertos casos previstos, se va a romper el nexo causal, ya que se trata de acontecimientos imprevisibles e inevitables.[10] El artículo 1315 del Código Civil define estos casos como causas no imputables, además cabe hacer una distinción entre caso fortuito y fuerza mayor ya que el primero solo se trata de accidentes naturales, mientras que la fuerza mayor involucra tanto los actos de terceros como los atribuibles a la autoridad.[11]

  1. Relación de contratista – proveedor 

Para esquematizar mejor el problema que puede existir al momento de la inejecución de la obligación por fuerza mayor, pero se necesita cumplir con lo pactado podremos el esquema de un contrato de construcción al que se obligó la empresa constructora SOLANO de un edificio de la empresa “SOL Y MAR”. La empresa constructora SOLANO contrata como proveedor de cemento la empresa LIBERTAD.

El contratista va a ser el que cumplirá la obligación, pero necesitará de los insumos que le brinde la empresa de cemento para terminar con su prestación. En conflicto que se va a tratar de resolver no es entre el contratista y el acreedor sino entre el contratista y su proveedor. Después de que el acreedor – bajo la teoría de mitigación de daños – haya buscado una solución para no quedarse como un agente pasivo podría pedirle a la empresa encargada de realizar la prestación que cambie de proveedor, ya que este está impidiendo que se desenvuelva con normalidad la obra. Sin embargo, una manera de defensa que se podría alegar es la fuerza mayor. La pregunta que se trata de responder es ¿hasta cuándo? Y ya que se trata de bienes fungibles podríamos entender que se podría alegar hasta que los bienes fungibles, en este caso el cemento, ya no puedan ser utilizados. Incluso, en casos extremos como la pandemia que vivimos, habría generado ya la pérdida de los materiales debido a que las obras se prohibieron por más de tres meses lo que ocasionó que las personas deban volver o terminar con el proyecto que tenía.

Teniendo en cuenta estas situaciones, lo que va a iniciar el deber de renegociación no es otro que la buena fe de los sujetos de la obligación y se va a tratar de entender qué se pondera no solo el interés de cada uno sino lo que significa el contrato entre las partes.


Bibliografía:

Buendía De Los Santos, E. (2016). La renegociación y la revisión del negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: una solución al problema de los riesgos imprevisibles desde una perspectiva comparada. THEMIS Revista De Derecho.

Jiménez Bolaños, J. (2010). Caso fortuito y fuerza mayor: diferencia conceptual. Revista de Ciencias Jurídicas, 69-98.

Martinovski, B., Mao, W., Gratch, J., & Marsella, S. (2005). Mitigation theory: an integrated approach. University of Southern California Marina Del Rey Ca Inst for Creative Technologies.

Obando Blanco, R. (2017). El abuso del Derecho y la buena fe. Juridica, 6, 7.

Osterlig, F., & Freyre, M. (Junio de 2013). Osterling Abogados. Obtenido de http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Principales%20aspectos%20de%20la%20compensaci%C3%B3n.pdf

Osterling, F. (2012). Osterling Abogados. Obtenido de http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Art%C3%ADculo%201314.pdf

Posners, R. A. (2009). Let us never blame a contract breaker. . Michigan Law Review, 1349-1363.

Suescún de Roa, F. (2018). MITIGACIÓN DE DAÑOS EN MATERIA CONTRACTUAL. . Vniversitas, 1-23.

Talciani, H. C. (2007). Aplicación Jurisprudencial de la Buena fe Objetiva en el Ordenamiento Civil Chileno. Rev. Derecho Privado, 12(143).

Villareal, M. L. (2009). Buena fe Subjetiva y Buena fe Objetiva; Equívocos a los que Conduce la Falta de Claridad en la Distinción de Tales Conceptos. Rev. Derecho Privado, 17(45).

[1] Neme Villareal, Martha

[2] Corran Talciani, Hernán. A raíz de la discusión sobre como invocar la buena fe en una demanda el autor trata de formar una idea sobre lo que significa para las Cortes de Apelaciones chilenas que se invoque la buena fe objetiva dependiendo de la etapa en la que se desenvuelve la obligación.

[3] Obando Blanco, Roberto.  Incluso para cuestiones de principios del derecho se tiene delimitar bajo el criterio complejo de ponderación de derechos, que para evitar ampararlas se necesita que la buena fe objetiva este presente para poder observar un acto de abuso o fraude

[4] Martinovski, B; Mao, W; Gratch, J & Marsella, S, 2005

[5]Suescún de Roa, 2018

[6] El culpable en el término del contrato incluso tiene un enfoque diferente cuando se trata de common vs civil law ya que el primero entiende la relación de contrato como una evolución del Derecho Mercantil mientras que el en derecho civil solo se deriva del canon. Es importante reconocer esto porque en el derecho anglosajón se discutió si se debería cambiar la ley que tiene de “no fault” y no se debería cambiar por una que inculpara al sujeto ya que “los conceptos de culpa o culpa, al menos cuando se entienden en términos morales en lugar de traducirlos a términos económicos u otros términos prácticos, no son adiciones útiles a las doctrinas del derecho contractual. Posner, R. A.

[7] Buendía De Los Santos, 2016.

[8] La teoría de la imprevisión es el núcleo para entender la renegociación en los contratos, porque no se entiende como algo negativo, sino que como una oportunidad de reconstruir algo que puede caerse. Pero incluso sigue la discusión si también pudiera aplicarse esta teoría a las obligaciones instantáneas

[9] Osteling, F & Castillo Freyre, M., 2013

[10] Jiménez Bolaños, Jorge, 2010

[11] Osterling, Felipe, 2012. El autor hace mención de la teoría de la imprevisión, sin embargo, resalta que no siempre podríamos estar realizando cláusulas que analicen todos los supuestos posibles. El juez tendrá la labor de apreciar y analizar cada caso particular.

Fuente de imagen: Vecteezy

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